Participation de l’enfant

Le droit de participer

Un enfant qui est capable d’exprimer des opinions a le droit de participer. Cela comporte deux aspects : 

  • le droit de l’enfant d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intĂ©ressant;
  • le droit de voir ces opinions dĂ»ment prises en considĂ©ration, eu Ă©gard Ă  son âge et Ă  son degrĂ© de maturitĂ©.

Observation gĂ©nĂ©rale no 12 [OG no 12]

La participation de l’enfant est essentielle Ă  la prise de bonnes dĂ©cisions sur les questions qui le concernent, que l’enfant soit une partie ayant qualitĂ© pour agir, la personne visĂ©e par la procĂ©dure, un tĂ©moin ou une tierce partie touchĂ©e par la dĂ©cision. Le vĂ©cu d’un enfant est diffĂ©rent de celui des adultes et la prise en considĂ©ration de ce vĂ©cu peut contribuer Ă  de meilleures dĂ©cisions judiciaires ou administratives, tant pour l’enfant que pour des personnes de son entourage. Aux termes du paragraphe 12(1) de la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies (« la Convention »), « [les] États parties garantissent Ă  l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intĂ©ressant, les opinions de l’enfant Ă©tant dĂ»ment prises en considĂ©ration eu Ă©gard Ă  son âge et Ă  son degrĂ© de maturitĂ© ».

La participation de l’enfant est directement (inextricablement) liĂ©e Ă  l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant (OG no 14, par. 43) et est liĂ©e Ă  tous les autres articles de la Convention en tant que droit de fond et principe directeur. Elle nĂ©cessite : que l’enfant reçoive l’information d’une façon qu’il comprend sur la situation et sur son rĂ´le dans celle-ci; qu’on lui procure des espaces propices oĂą il pourra exprimer ses opinions et poser des questions sur les enjeux qui le concernent; qu’on l’informe du rĂ©sultat des dĂ©cisions qui le touchent en un langage qu’il comprend. Elle requiert Ă©galement que les dĂ©cideurs entendent, examinent et prennent dĂ»ment en considĂ©ration les opinions de l’enfant lorsqu’ils doivent rendre des dĂ©cisions Ă  son sujet. La participation de l’enfant Ă©claire Ă  la fois le processus auquel il est mĂŞlĂ© et la dĂ©cision finale qui sera rendue Ă  son Ă©gard. Elle aide Ă  rendre les interactions avec l’enfant, ainsi que les actes posĂ©s en son nom, plus sensibles Ă  sa rĂ©alitĂ© et Ă  ses droits, tant dans le contexte des processus que dans celui de la dĂ©cision prise au bout du compte.

La participation de l’enfant peut ĂŞtre mise Ă  effet par le recours Ă  un processus en cinq Ă©tapes (OG no 12, par. 41 Ă  47) :

  1. prĂ©parer l’enfant;
  2. entendre ses opinions;
  3. évaluer sa capacité;
  4. prendre dûment ses opinions en considération et lui expliquer la décision rendue;
  5. s’occuper des plaintes, recours et rĂ©parations : rendre des comptes Ă  l’enfant.

Il est impossible d’appliquer correctement l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant si les conditions essentielles de la participation de l’enfant (article 12) ne sont pas remplies. De mĂŞme, l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant assure la fonctionnalitĂ© de sa participation en facilitant l’accomplissement de son rĂ´le essentiel dans toutes les dĂ©cisions qui ont une incidence sur sa vie.

La participation est un processus et non une mesure ponctuelle

(OG no 12, par. 13)

La participation est respectĂ©e lorsque l’enfant :

  • choisit de participer, directement ou par l’intermĂ©diaire d’un reprĂ©sentant; on doit donner Ă  l’enfant, chaque fois que c’est possible, l’occasion d’ĂŞtre entendu directement (OG no 12, par. 35);
  • dispose d’un espace adaptĂ© aux enfants oĂą il peut participer et poser des questions;
  • est informĂ© sur tous les aspects du processus, y compris son rĂ´le dans celui-ci;
  • a la capacitĂ© de participer, peu importe son âge, s’il est capable de discernement, c’est-Ă -dire s’il est capable de se forger une opinion de manière autonome; il n’y a aucune limite d’âge et il n’y a pas de prĂ©somption initiale d’incapacitĂ© (OG no 12, par. 20-21);
  • n’est pas interrogĂ© plus souvent que nĂ©cessaire (OG no 12, par. 24);
  • est informĂ© sur la façon dont ses opinions ont Ă©tĂ© prises en ligne de compte dans une dĂ©cision rendue, et cette information lui est communiquĂ©e d’une façon qu’il peut comprendre.

L’âge ne dĂ©termine pas Ă  lui seul l’importance de l’opinion d’un enfant. Il faut Ă©valuer au cas par cas la façon dont les opinions de l’enfant seront « dĂ»ment prises en considĂ©ration eu Ă©gard Ă  son âge et Ă  son degrĂ© de maturitĂ© » (OG no 12, par. 29). L’information, l’expĂ©rience, l’environnement, les attentes sociales et culturelles et le soutien dont bĂ©nĂ©ficie l’enfant sont autant de facteurs qui contribuent au dĂ©veloppement de sa capacitĂ© de se faire une opinion.

Droit international

Sources d’interprĂ©tation

Droit canadien

Lois fédérales

En vertu de la Loi sur le système de justice pĂ©nale pour les adolescents, L.C. 2002, ch. 1, l’adolescent ou son avocat participent aux instances (p. ex. aux termes de l’article 119, l’adolescent et son avocat peuvent avoir accès aux dossiers) et la participation du jeune est inextricablement liĂ©e Ă  toutes les dispositions oĂą l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’adolescent est mentionnĂ© dans la loi.

Lois provinciales et territoriales

Les lois adoptĂ©es par les provinces et les territoires contiennent certaines dispositions relatives Ă  la participation de l’enfant, notamment :

  • Les opinions de l’enfant sont un facteur Ă  prendre en considĂ©ration pour dĂ©terminer son intĂ©rĂŞt supĂ©rieur en vertu des lois sur la famille et la protection de l’enfance.
  • Un enfant âgĂ© de plus de 12 ans a le droit de recevoir un avis d’instance et de participer Ă  une audience de protection de l’enfance (p. ex. Child, Family and Community Service Act, RSBC 1996, ch. 46, articles 33.1, 34, 36, 42.2, 44, 46, 49, 55, 55.01, 57 ou 58; voir aussi la Loi sur les services Ă  l’enfance et Ă  la famille, L.R.O 1990, ch. C.11, article 39).
  • L’enfant est reconnu comme Ă©tant une partie Ă  l’instance (p. ex. Child, Family and Community Service Act, RSBC 1996, ch. 46, art. 39).
  • La nomination d’un avocat pour un enfant dans une procĂ©dure judiciaire est prĂ©vue, par exemple, par la Family Law Act de la Colombie-Britannique, qui permet au tribunal de nommer un avocat pour l’enfant au titre de l’article 203 si le degrĂ© de conflit entre les parties entrave leur aptitude Ă  agir dans l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant et s’il est nĂ©cessaire de protĂ©ger cet intĂ©rĂŞt supĂ©rieur. Les honoraires de l’avocat ne sont pas assumĂ©s par le gouvernement dans cette province, mais le tribunal peut rĂ©partir le coĂ»t entre les parties ou imputer la totalitĂ© des frais Ă  l’une des parties. Certaines provinces disposent de bureaux ou d’organisations qui se consacrent Ă  la reprĂ©sentation juridique des enfants dans certains domaines, par exemple le Bureau de l’avocat des enfants en Ontario et le Child Legal and Educational Resource Centre Ă  Calgary. (Voir aussi la section de la trousse portant sur la reprĂ©sentation juridique.)

Jurisprudence

A.C. c. Manitoba (Directeur des services Ă  l’enfant et Ă  la famille), [2009] 2 R.C.S. 181, 2009 CSC 30 (CanLII) : Cet arrĂŞt a confirmĂ© le droit de l’enfant de participer aux dĂ©cisions sur l’administration d’un traitement mĂ©dical ayant une incidence sur lui et offrait une liste de questions Ă  poser, non pas Ă  titre de formule, mais Ă  titre d’exemple afin d’aider d’autres tribunaux Ă  Ă©valuer dans quelle mesure les volontĂ©s exprimĂ©es par l’enfant reflètent des choix vĂ©ritables, durables et autonomes. La Cour concluait, au par. 114 :

[...] je conviens avec A.C. qu’il est intrinsèquement arbitraire de priver un adolescent de moins de 16 ans pris en charge par l’État de la possibilitĂ© de dĂ©montrer qu’il possède une maturitĂ© suffisante. J’estime toutefois que l’interprĂ©tation correcte du critère de « l’intĂ©rĂŞt » visĂ© au par. 25(8) de la Loi permet aux jeunes de se prĂ©valoir, selon leur degrĂ© de maturitĂ©, de leur droit Ă  l’autonomie dĂ©cisionnelle.

B.J.G. v. D.L.G., 2010 YKSC 44 : L’arrĂŞt contient une analyse de la Convention dans le contexte du droit de la famille. La Cour affirme que les enfants ont le droit lĂ©gal d’exprimer leurs opinions, mais que la loi ne les oblige pas Ă  le faire : ils peuvent choisir de ne pas participer. Si un enfant choisit de participer, le tribunal dĂ©termine tout d’abord s’il est capable de se forger ses propres opinions avant qu’il n’ait le droit lĂ©gal de les exprimer. La capacitĂ© s’entend de la capacitĂ© cognitive de se former des opinions et de les communiquer. Les dĂ©cideurs prennent en considĂ©ration toutes les circonstances de l’affaire lorsqu’ils dĂ©terminent le poids Ă  accorder aux opinions de l’enfant. Ce deuxième droit lĂ©gal relatif Ă  la valeur Ă  accorder aux opinions repose sur le principe de l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant. Il donne Ă  l’enfant une voix et non le choix; l’enfant n’est pas tenu de prendre la dĂ©cision qui relève de la responsabilitĂ© des adultes en cause (par. 26 Ă  28).

A.M.R.I. v. K.E.R., 106 O.R. (3d) 1, 2011 ONCA 417 (C.A.) : L’affaire a pris naissance dans le contexte d’une demande sous le rĂ©gime de la Convention de La Haye relativement Ă  un enfant ayant obtenu le statut de rĂ©fugiĂ© au sens de cette dernière convention. La Cour a pris en considĂ©ration la Convention relative aux droits de l’enfant et a Ă©tabli que le poids Ă  accorder Ă  l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant au titre de cette convention Ă©tayait solidement la conclusion qu’un juge saisi d’une demande relevant de la Convention de La Haye doit traiter le statut de rĂ©fugiĂ© de l’enfant comme donnant lieu Ă  une prĂ©somption rĂ©futable de risque de persĂ©cution si l’enfant est forcĂ© de retourner dans son pays d’origine. La Cour a aussi citĂ© l’article 12 de la Convention Ă  l’appui de sa conclusion selon laquelle, dans le contexte d’un enfant rĂ©fugiĂ©, les opinions de l’enfant acquièrent une plus grande importance. Compte tenu des intĂ©rĂŞts en jeu, la Cour a expressĂ©ment conclu :

[TRADUCTION]

Une ordonnance de renvoi en application de la Convention de La Haye a des rĂ©percussions profondes et souvent dĂ©chirantes sur l’enfant touchĂ©. Lorsque le renvoi proposĂ© fait intervenir les droits de l’enfant aux termes de l’article 7 de la Charte, comme en l’espèce, des protections procĂ©durales significatives doivent ĂŞtre accordĂ©es Ă  l’enfant. Ă€ notre avis, ces protections comprennent le droit : (1) de recevoir avis de la demande; (2) de recevoir une communication adĂ©quate des arguments en faveur de l’ordonnance de renvoi; (3) d’avoir une possibilitĂ© raisonnable de rĂ©pondre Ă  ces arguments; (4) d’avoir une possibilitĂ© raisonnable de faire prendre en considĂ©ration ses propres opinions sur le bien-fondĂ© de la demande, eu Ă©gard Ă  son âge et Ă  son degrĂ© de maturitĂ©; (5) d’ĂŞtre reprĂ©sentĂ©.

L.E.G. v. A.G., 2002 BCSC 1455 : La Cour a examinĂ© la question des entrevues d’enfants par des juges et a fait les constatations suivantes :

  • Le pouvoir discrĂ©tionnaire de mener des entrevues d’enfants dĂ©coule Ă  la fois de la compĂ©tence parens patriae du tribunal et de son obligation, prĂ©vue par la loi, de prendre en considĂ©ration l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant (facteur important, car en son absence, la Cour provinciale ne serait pas habilitĂ©e Ă  faire de telles entrevues).
  • Lorsqu’il examine s’il convient ou non de mener une entrevue avec un enfant, le tribunal doit prendre en compte la pertinence d’un tel tĂ©moignage par rapport aux questions litigieuses, la fiabilitĂ© des informations ainsi obtenues et la nĂ©cessitĂ© de l’entrevue plutĂ´t que de l’obtention des informations d’une autre manière; cet examen peut se faire vers la fin de l’audience, après que le tribunal a pris connaissance de suffisamment d’Ă©lĂ©ments de preuve pour mettre les opinions de l’enfant en contexte, ou au dĂ©but, de telle sorte que les parties puissent produire des Ă©lĂ©ments de preuve pour rĂ©pondre Ă  toute prĂ©occupation soulevĂ©e.
  • Le tribunal n’a pas besoin du consentement des parents ou des tuteurs. [TRADUCTION] « Bien qu’un parent ne puisse pas simplement opposer son veto Ă  la rĂ©alisation d’une entrevue, les raisons prĂ©cises pour lesquelles il ne donne pas son consentement peuvent ĂŞtre importantes pour la dĂ©termination de la pertinence, de la fiabilitĂ© et de la nĂ©cessitĂ© » (par. 6).
  • Bien qu’il puisse ĂŞtre prĂ©fĂ©rable d’obtenir ces Ă©lĂ©ments de preuve par l’intermĂ©diaire d’un spĂ©cialiste ou d’un ami de la cour, la regrettable rĂ©alitĂ© (par. 57) est que, souvent, les parties ne disposent pas des ressources nĂ©cessaires pour se prĂ©valoir de tels services.

Dormer v. Thomas (1999), 65 B.C.L.R. (3d) 290 (B.C.S.C.) : La Cour dĂ©crit certaines des options dont le tribunal dispose pour s’acquitter de son obligation lĂ©gale de dĂ©terminer l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant et indique qu’il est souvent fait rĂ©fĂ©rence Ă  trois modèles de reprĂ©sentation juridique des enfants :

  • L’ami de la Cour : Il est considĂ©rĂ© comme un auxiliaire neutre du tribunal qui a pour rĂ´le de faciliter la prise d’une dĂ©cision judiciaire Ă©clairĂ©e dans des instances relatives Ă  la garde et aux droits de visite, et qui veille Ă  ce que tous les Ă©lĂ©ments de preuve pertinents soient prĂ©sentĂ©s au tribunal.
  • Le tuteur Ă  l’instance : Il est nommĂ© pour protĂ©ger les intĂ©rĂŞts de l’enfant; il doit dĂ©terminer ce qu’est l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant et soumettre au tribunal une opinion Ă©clairĂ©e sur cet intĂ©rĂŞt supĂ©rieur. L’opinion du tuteur ne doit pas nĂ©cessairement concorder avec les dĂ©sirs de l’enfant.
  • Le dĂ©fenseur de l’enfant : C’est en fait une personne qui intervient en faveur de l’enfant. Il s’agit du rĂ´le plus traditionnel que jouent les avocats. Le dĂ©fenseur doit prĂ©senter les dĂ©sirs de l’enfant et tâcher d’en faire valoir la pertinence. 

Autres décisions

Considérations spéciales

  • Ne prĂ©sumez pas que les opinions des adultes correspondent Ă  celles de l’enfant.
  • Tous les enfants ont le droit de participer : la question n’est pas de savoir s’il convient ou non qu’un enfant participe, mais de savoir comment soutenir le mieux possible l’enfant et son droit de participer.
  • Afin de dĂ©terminer la meilleure façon de soutenir la participation d’un enfant, on doit comprendre le contexte de ce dernier.
  • L’endroit oĂą l’enfant habite et les personnes qui contribuent Ă  faciliter sa participation sont des facteurs qui dĂ©termineront les options et les mesures de soutien dont disposera l’enfant et, en dĂ©finitive, la qualitĂ© de sa participation.
  • La mĂ©thode choisie et l’adulte qui facilite la participation de l’enfant peuvent avoir des rĂ©percussions sur la manière dont les opinions de l’enfant seront entendues, prises en considĂ©ration et soupesĂ©es par le dĂ©cideur : il faut veiller Ă  ce que le choix soit judicieux.

Pratiques essentielles

Cinq Ă©tapes de mise en Ĺ“uvre du droit de participation

(OG no 12, par. 40 Ă  47)

  1. PrĂ©parer l’enfant :
    • Informer l’enfant :
      • de son droit d’exprimer son opinion sur toute question l’intĂ©ressant et, en particulier, dans toute procĂ©dure judiciaire ou administrative;
      • des incidences que l’opinion qu’il aura exprimĂ©e aura sur l’issue du processus (p. ex., son opinion constitue un Ă©lĂ©ment Ă  prendre en considĂ©ration dans la dĂ©cision, mais c’est au dĂ©cideur qu’il appartient de prendre la dĂ©cision sur la suite des Ă©vĂ©nements);
      • de la possibilitĂ© qu’il a de s’exprimer, soit directement, soit par l’intermĂ©diaire d’un reprĂ©sentant, ainsi que des consĂ©quences possibles de ce choix.
    • Le dĂ©cideur doit adĂ©quatement prĂ©parer l’enfant avant l’audience en lui expliquant comment, quand et oĂą l’audience aura lieu et qui participera, ainsi qu’en tenant compte des opinions de l’enfant Ă  cet Ă©gard.
  2. Entendre les opinions de l’enfant
    • CrĂ©er un environnement et un contexte favorables et encourageants.
    • L’audition de l’enfant devrait adopter la forme d’un entretien plutĂ´t que d’un interrogatoire.
    • Il est prĂ©fĂ©rable que l’enfant ne soit pas entendu en audience publique, mais dans des conditions de confidentialitĂ©.
  3. Évaluer la capacitĂ© de l’enfant
    • La capacitĂ© est la capacitĂ© cognitive de se forger des opinions et de les communiquer (B.J.G. v. D.L.G, 2010 YKSC 44, au par. 27).
  4. Le dĂ©cideur explique l’issue du processus, comment l’opinion de l’enfant a Ă©tĂ© prise en considĂ©ration et le poids qui lui a Ă©tĂ© accordĂ©
    • Puisque l’enfant a le droit de voir ses opinions dĂ»ment prises en compte, le dĂ©cideur doit :
      •  l’informer de l’issue du processus;
      • lui expliquer comment son opinion a Ă©tĂ© prise en considĂ©ration.
  5. S’occuper des plaintes, recours et rĂ©parations
    • Rendre des comptes Ă  l’enfant au sujet du processus et de son issue. 

Moyens d’amĂ©liorer la participation 

Moyens d’amĂ©liorer la participation pour qu’elle soit significative et : (OG no 12, par. 132 Ă  134) 

  • Transparente et instructive – fournir Ă  l’enfant des informations exhaustives, accessibles, tenant compte de la diversitĂ© et adaptĂ©es Ă  son âge sur son droit de participer.
  • Volontaire.
  • Respectueuse des opinions de l’enfant – p. ex., Ă  l’Ă©gard du processus (l’enfant veut-il participer directement ou indirectement? Envisager une gamme d’options.) et de l’issue (opinions dĂ»ment prises en considĂ©ration dans les dĂ©cisions).
  • Pertinente par rapport Ă  la vie de l’enfant.
  • AdaptĂ©e Ă  l’enfant (p. ex. langage, environnement favorable et information bienveillante, Ă©couter les propos de l’enfant).
  • Inclusive, en reconnaissance du fait que les enfants ne constituent pas un groupe homogène.
  • Respectant le fait que les capacitĂ©s de l’enfant sont en Ă©volution (l’âge n’est pas toujours un indicateur exact).
  • Soutenue par des adultes ayant reçu une formation appropriĂ©e.
  • SĂ»re et tenant compte des risques.
  • Responsable (y compris Ă  l’Ă©gard de l’enfant) – p. ex., dire Ă  l’enfant quel a Ă©tĂ© le rĂ©sultat de l’opinion qu’il a exprimĂ©e et comment cette opinion a Ă©tĂ© prise en considĂ©ration (ou non) dans les dĂ©cisions rendues Ă  son sujet.
  • N’oubliez pas que la participation n’est pas une mesure ponctuelle, mais bien un processus continu – prenez en considĂ©ration l’opinion de l’enfant dans TOUTES les dĂ©cisions qui le touchent (OG no 12, par. 13 et 133).

Outillez-vous afin de bien dialoguer avec l’enfant : assurez-vous de comprendre les dimensions du dĂ©veloppement de l’enfant, de crĂ©er un rapport et d’adapter Ă  l’enfant le langage, le ton, le rythme des conversations et les questions Ă  poser. 

Ressources