Déontologie : collaborer avec des organisations à but non lucratif

Le Code type de déontologie professionnelle de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada encourage les avocats à agir en qualité d’administrateurs d’organismes de bienfaisance et à but non lucratif.

La raison est simple : les avocats ont des perspectives qui les rendent intéressants pour les conseils d’administration des organisations à but non lucratif, et eux-mêmes, leurs cabinets et communautés peuvent tirer des profits positifs de leur mandat d’administrateur.

Cependant, cela n’est pas sans présenter de risques.

Un membre du conseil qui est aussi avocat peut, par inadvertance, assumer graduellement le rôle de conseiller juridique de l’organisation. S’il est officiellement engagé comme conseiller juridique, peut s’en faut pour que des questions de conflits apparaissent.

Alors que le Code type ne s’applique pas directement aux conseils d’administration, il a des répercussions sur les activités des avocats en leur sein, qui peuvent affecter leurs clients et leurs cabinets.

Bien que les barreaux provinciaux aient adopté des portions modifiées du Code type afin de refléter les différences régionales quant aux normes de déontologie, le Code a été conçu comme un guide national pour les avocats canadiens et demeure le point de départ de notre discussion.

Un avocat, de multiples fonctions

Un avocat peut servir une organisation à but non lucratif de deux façons : en tant que membre de son conseil d’administration et en tant qu’avocat représentant le conseil. D’une manière ou d’une autre, il ne doit pas avoir d’intérêts extérieurs qui rendent difficile la distinction de la capacité en laquelle il agit.

• Il devrait confirmer par écrit son rôle auprès de l’organisation à but non lucratif.
• S’il va prodiguer des conseils juridiques, il devrait émettre sa lettre d’engagement habituelle dans laquelle il énonce la portée de son mandat.
• S’il va agir en qualité de membre du conseil, les autres administrateurs vont souvent lui demander des conseils juridiques et il pourrait se retrouver dans une relation de client à avocat s’il n’est pas prudent. Il devrait donc périodiquement rappeler la portée limitée de son rôle à ses homologues administrateurs. Ainsi, il pourrait fournir tous les ans une lettre au président par laquelle il confirme qu’il ne peut prodiguer de conseils juridiques au conseil d’administration. Il peut demander que les procès-verbaux des réunions du conseil confirment que ses apports sur un sujet reflètent son opinion en matière d’affaires et ne constituent en rien des conseils juridiques. Il peut suggérer au conseil d’administration d’engager un conseiller juridique et veiller à ce que cela soit également inscrit dans le procès-verbal.

Quelle que soit sa capacité, l’avocat devrait vérifier l’absence de conflits et obtenir une approbation de son cabinet avant le début de son mandat d’administrateur.

Qui est le client?

Lorsqu’une personne consulte un avocat au nom d’une organisation à but non lucratif, c’est l’organisation qui est le client, pas la personne. L’avocat agit pour celle-ci et non pour la personne qui lui fournit les instructions. L’avocat devrait, en toutes circonstances, s’assurer que la personne qui lui fournit les instructions est réellement ou ostensiblement habilitée à le faire.

Ceci étant dit, il n’est pas interdit aux employés de l’organisation à but non lucratif d’engager l’avocat de l’organisation à titre personnel.

Prudence

Un avocat peut être à la fois administrateur et avocat d’une organisation à but non lucratif. Cependant, à des rôles multiples correspondent des préoccupations non moins multiples.

• Le jugement indépendant de l’avocat et ses obligations fiduciaires dans l’une ou l’autre fonction peuvent être affectés.
• La séparation entre les conseils juridiques et les conseils d’affaires peut devenir floue.
• Le secret professionnel peut être menacé.

Un avocat ne doit pas permettre à ses activités auprès d’une organisation à but non lucratif de porter atteinte à son jugement indépendant lorsqu’il agit au nom d’un client.

Compétence

Un avocat doit rendre tous les services juridiques qu’il s’est engagé pour rendre à l’organisation à but non lucratif selon les normes applicables à un avocat compétent.

Cela n’est pas juste une hypothèse. Les organisations s’adressent fréquemment aux avocats qui sont administrateurs pour obtenir des conseils juridiques à propos de questions pouvant se trouver hors de leur champ de compétence. Un juriste agissant dans une capacité devrait résister aux pressions et insister sur le fait que les questions dépassant son champ de compétence soient déférées à des avocats extérieurs compétents.

Indépendance

Chaque fois qu’un avocat assume de multiples fonctions, il devrait être particulièrement vigilant au cas où sa capacité à prodiguer des conseils indépendants se trouve compromise, ce qui peut survenir dans les situations suivantes :

• une organisation à but non lucratif lui demande son avis juridique au sujet des décisions du conseil auxquelles il a pris part;
• l’organisation à but non lucratif lui demande de poursuivre, en tant qu’avocat, des objectifs auxquels il s’est opposé en tant qu’administrateur;
• le conseil envisage de l’engager ou d’engager son cabinet officiellement;
• l’avocat représente l’organisation à but non lucratif dans un litige où les administrateurs sont également des parties.

Un avocat assumant un poste d’administrateur devrait expliquer au conseil que des préoccupations quant aux conflits d’intérêts pourraient l’obliger à se récuser lors de certaines discussions ou faire en sorte que lui-même ou son cabinet doive refuser de représenter l’organisation à but non lucratif dans certaines circonstances.

Confidentialité

Un avocat agissant pour une organisation à but non lucratif doit protéger la stricte confidentialité de tous les renseignements acquis dans le cadre de la relation professionnelle. Il ne doit divulguer aucun renseignement confidentiel, sauf si l’organisation l’autorise à le faire, expressément ou tacitement.

Un avocat devrait rappeler à ses homologues administrateurs que le secret professionnel pourrait ne pas s’appliquer s’il prodigue des conseils d’affaire et non des conseils de nature juridique et s’il agit exclusivement en qualité d’administrateur et non de conseiller juridique.

Conflits d’intérêt

Les avocats sont tenus, du point de vue déontologique, d’éviter tout conflit d’intérêts.

Un avocat ne doit pas agir pour une organisation à but non lucratif en cas de conflit d’intérêts, sauf lorsque toutes les parties affectées y consentent et qu’il pense raisonnablement pouvoir les représenter sans que le conflit ne nuise gravement à sa représentation ou à sa loyauté envers elles.

Parmi les facteurs qui pourraient révéler un conflit d’intérêts on relève les suivants :

• la proximité des intérêts juridiques;
• la question de savoir si lesdits intérêts s’opposent directement;
• le fait de savoir si la question est une question de fond ou de procédure;
• la relation temporelle entre les questions;
• l’importance de la question par rapport aux intérêts immédiats et à long terme des clients;
• les attentes raisonnables des clients lorsqu’ils engagent un avocat pour régler ces questions.

Un avocat devrait envisager la question de savoir s’il existe un conflit non seulement au moment de son engagement, mais aussi pendant toute sa durée. De nouvelles circonstances ou informations pourraient révéler un problème imprévu.

Certaines situations s’inscriront clairement dans la portée de la règle de la démarcation très nette formulée par la Cour suprême du Canada. Comme l’explique le Code type : « La règle de la démarcation très nette interdit à un juriste ou un cabinet juridique de représenter un client dont les intérêts légaux s’opposent directement aux intérêts légaux immédiats d’un autre client même si les dossiers sont sans rapport, à moins que les clients donnent leur consentement ».

Lorsque ce critère ne s’applique pas, le Code type avertit qu’un avocat peut se voir empêché d’agir si cela pourrait créer un risque important que sa loyauté envers un client ou sa représentation des intérêts de ce dernier soit affectée de façon importante.

Se tenir sur ses gardes

Un avocat ne doit jamais perdre de vue ses obligations déontologiques lorsqu’il aide une organisation à but non lucratif, sans égard aux motifs pour lesquels il apporte cette assistance, que ce soit par altruisme ou pour des raisons pécuniaires.

En fin de compte, la marche à suivre est simple : il doit connaître ses obligations déontologiques, faire preuve d’un bon jugement, ainsi que communiquer et documenter efficacement les décisions et mesures qu’il prend lorsqu’il fait face à des conflits d’intérêts.

Ne pas oublier ces précautions protègera non seulement l’avocat, mais aussi l’organisation à but non lucratif et ses autres clients.

À propos de l'auteur

Len Polsky est le gestionnaire, examen de la pratique, du Barreau de l’Alberta, à Calgary. Il reconnaît avec gratitude les apports faits par Dan Ebner de Prather Ebner LLP à Chicago, à la rédaction du présent article.