Organisme national de réglementation : ce sont les détails qui posent problème

Avant 2008, l’idée d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières tendait à être assimilée à la réforme du Sénat et autres problèmes de nature quasi-constitutionnelle : ce n’était pas la reconnaissance du besoin qui amenait la plupart à se dérober, mais bien les obstacles politiques.

Le Canada est le seul grand pays industrialisé qui ne possède pas d’organisme national de réglementation. Alors que les autres en ont un, nous en avons…13! Au fil des 50 dernières années, cinq groupes d’experts ont prôné la création d’un organisme national de réglementation. Pourtant, rien de tel qu’une bonne crise pour forcer les esprits à se concentrer : l’idée a vraiment pris de l’élan après l’effondrement mondial du marché en 2007-2008.

En 2011, la Cour suprême a déclaré que le gouvernement fédéral ne possédait pas la compétence constitutionnelle nécessaire pour créer par lui-même un organisme de réglementation. Feu le ministre des Finances, Jim Flaherty, a répondu avec un compromis, dirigeant les efforts pour amener les gouvernements provinciaux à adopter une loi commune sur les valeurs mobilières, appelée la Loi provinciale sur les marchés des capitaux (LPMC), et à déléguer leur compétence à un organisme commun de réglementation, l’Autorité de réglementation des marchés des capitaux (ARMC), tandis que le gouvernement fédéral allait promulguer sa propre législation, la Loi sur la stabilité des marchés des capitaux (LSMC), pour couvrir les questions relevant de la compétence fédérale. Le tout était regroupé dans un protocole d’accord signé par cinq provinces, soit l’Ontario, la Colombie-Britannique, la Saskatchewan, le Nouveau-Brunswick et l’Île-du-Prince-Édouard, et offert aux commentaires des parties prenantes.

C’est là le stade charnière où se trouve le processus à l’heure actuelle.

Alors que la législation est fondée sur les lois provinciales en matière de valeurs mobilières, la LPMC et la LSMC sont ce qu’il est convenu d’appeler des projets de loi « cadres », dont la portée est limitée aux grandes lignes de politique, les détails devant être arrêtés plus tard au moyen de règlements. (Ces règlements devraient être publiés au début de l’année prochaine.)

Toutefois, ces détails encore inexistants posent des problèmes considérables. L’Association du Barreau canadien est l’une des organisations qui ont été invitées à commenter sur la législation. Un comité de l’ABC consacre la plus grande partie de son projet de commentaire (.pdf) au sujet des projets de loi à s’élever contre leur frustrant manque de précision, spécialement concernant les détails de la portée et de la forme de l’exercice des pouvoirs de l’ARMC.

« Ce qui manque, c’est une explication des raisons pour lesquelles ces gouvernements proposent une grande partie de ces modifications, une explication de ce vers quoi ils tendent », déclare Glen Johnson, qui exerce le droit des valeurs mobilières chez Torys LLP. « Il semble que le législateur ait pensé “dotons-nous de tous les outils dont nous pensons pouvoir avoir besoin à un moment donné et passons aux détails plus tard”. »

Prenez la collecte de renseignements par exemple, un élément essentiel de la proposition du rôle attribué au gouvernement fédéral pour anticiper les menaces pour les marchés des valeurs mobilières. L’article 10 de la LSMC accorde à l’organisme de réglementation le pouvoir d’exiger la production de dossiers ou de données en tout temps afin « de surveiller les activités dans les marchés des capitaux ou de repérer, de cerner ou d’atténuer les risques systémiques liés à ces marchés. »

« Mais qu’est-ce que cela signifie? », demande Nicholas Dobbek, qui exerce le droit des valeurs mobilières chez Wildeboer Dellelce LLP. « Selon cet article, l’organisme de réglementation peut recueillir des renseignements auprès de quiconque, qu’il s’agisse d’une entité réglementée ou non, et sans égard à ses liens avec les marchés des capitaux. Aucun renvoi aux règlements ne fournit de précision. Ce pouvoir semble très vaste. »

Le comité de l’ABC souhaite qu’il existe de stricts contrôles quant à l’utilisation de l’article 10 afin que, comme l’indique son mémoire : « l’Autorité ne puisse pas s’en servir comme moyen pour circonvenir les garde-fous prévus », avant de poursuivre : « Toute  exception aux exigences de traitement des renseignements n’ayant pas un caractère public comme des renseignements confidentiels devrait être expressément énoncée dans la loi et non perdue au sein de la réglementation ».  Le comité souhaite que les autorités chargées d’appliquer la loi présentent des demandes écrites d’accès aux renseignements recueillis par l’Autorité en vertu de la LSMC, et que le gouvernement fédéral y inscrive des garde-fous pour protéger les renseignements confidentiels communiqués à des parties à l’étranger.

Les pouvoirs énoncés dans la deuxième partie de la LSMC, confèrent à l’Autorité (en consultation avec un Conseil des ministres) la compétence pour déclarer tout système de négociation, chambre de compensation, organisme de notation, indice de référence, intermédiaire, valeur mobilière ou instrument dérivé comme étant « d’importance systémique », lui octroyant par conséquent un vaste pouvoir de réglementation allant des niveaux de garanties et de liquidités à la divulgation publique. Le comité de l’ABC souhaite que ces articles de la Loi accordent expressément aux parties affectées par ces pouvoirs le droit de présenter des observations à l’Autorité.

L’article 10 de la LPMC, quant à lui, énonce que toute partie prenante au marché, sur demande « est tenue de fournir à l’Autorité, […], tout renseignement, dossier ou chose en sa possession ou sous son contrôle » connexe à la réglementation du marché. L’article ne laisse aucune place au secret professionnel de l’avocat, ce qui préoccupe gravement les membres de l’ABC qui ont examiné le texte. « Pourrait-il être utilisé contre les avocats? », a demandé M^e Johnson. « Le législateur a toujours été très respectueux des revendications quant au secret professionnel. »

Les articles 64 et 65 de la LPMC interdisent la manipulation d’un indice de référence, soit le prix utilisé par les acteurs du marché pour fixer les prix pour d’autres opérations pour la même marchandise ou devise. Cela a pour but d’éviter qu’une situation comme celle du scandale LIBOR en 2012 ne se reproduise aujourd’hui. Cependant, l’un des juristes siégeant au comité de l’ABC déclare que la Loi est trop  générale.

« Si vous êtes un simple employé à la saisie des données dans une société de stockage de pétrole, on ne peut pas s’attendre que vous sachiez si les données sont utilisées pour manipuler un indice de référence », déclare Dan McElroy, qui exerce le droit des valeurs mobilières chez DuMoulin Black. « Une défense de prévisibilité devrait être inscrite dans cet article. »

D’aucuns au sein de la communauté juridique remettent en question la compétence de l’Autorité pour imposer des sanctions. Jeffrey MacIntosh, titulaire de la chaire du TSE en droit des marchés des capitaux à l’université de Toronto, est probablement le critique suprême du moment. « (La CMSA) donne à l’organisme national de réglementation le pouvoir de décider qu’il existe des motifs raisonnables pour conclure qu’un acteur du marché a enfreint la loi, et d’ordonner à la société contrevenante de payer une amende allant jusqu’à 5 millions de dollars, ou 1 million de dollars s’agissant d’un particulier », dit-il. « Vous disposez de 30 jours pour répondre. En l’absence de contestation de votre part, vous êtes tenu de payer.

C’est une lourde amende imposée sans audition. Et rien dans la législation n’exige la tenue d’une audience. »

En fin de compte, toutes ces préoccupations ont le même fondement : Tout dépend de ce qui va être inscrit dans les règlements. Selon un porte-parole du ministère des Finances, les parties prenantes disposeront d’une certaine période pour commenter les règlements, mais sa durée reste à déterminer.

« Il faudrait que la consultation dure au moins encore 30 à 60 jours, juste en ce qui concerne les règlements », déclare Noah Arshinoff, avocat de l’ABC.

« Pour le moment, les organismes de réglementation provinciaux connaissent leurs rôles et l’étendue de leur collaboration. Tout va changer. Il nous faut donc des certitudes. »

Doug Beazley est un journaliste basé à Ottawa.

N.d.T. Toutes les citations autres que les articles des lois reproduites dans cet article sont des traductions des citations originales en anglais.