Si vous faites une recherche dans Google pour les termes « fusions » et « économies », la suggestion de recherche utile affirme « les fusions génèrent des économies ». C’est manifestement si véridique que même Google le sait.
En mars, le Bureau de la concurrence a publié un avant-projet de document intitulé Un guide pratique sur l’analyse des gains en efficience lors des examens de fusions, qui fait part de son point de vue et de son expérience quant à l’analyse comparative et des circonstances dans lesquelles le commissaire peut décider de ne pas s’opposer à une fusion en raison des gains en efficience.
La Section du droit de la concurrence de l’ABC félicite le Bureau pour son engagement envers la transparence et la consultation du public. Elle nourrit cependant un certain nombre de préoccupations au sujet du document, et recommande que le libellé soit clarifié ou repensé dans un certain nombre de domaines.
Ainsi, « [TRADUCTION] il n’est pas rare que l’avant-projet adopte des positions qui ne sont pas appuyées par la jurisprudence existante en matière de gains en efficience, ou traite d’un point de vue donné quant à des questions complexes qui n’ont été tranchées ni par le Tribunal de la concurrence ni par les tribunaux », affirme le mémoire (uniquement en anglais). « L’avant-projet de guide devrait mieux suivre la jurisprudence dominante (ou reconnaître l’absence de jurisprudence, le cas échéant). »
L’avant-projet de guide encourage les parties aux fusions à déposer des observations très tôt concernant les économies qu’elles prévoient réalisées, mais les sections remarquent que, comme le reconnaît le guide, il existe fréquemment d’importants facteurs qui militent contre le fait de fournir des informations détaillées concernant de gains en efficience éventuels au tout début du processus, y compris le manque de renseignements, l’incertitude quant à la nature de l’ordonnance corrective nécessaire qui pourrait avoir des incidences sur l’ampleur des gains en efficience, et le considérable investissement en temps, argent et ressources que cela suppose.
La section affirme qu’une assistance supplémentaire dans certains domaines pourrait aider les parties à fournir des renseignements détaillés sur les gains en efficience plut tôt au cours du processus, notamment des indications opportunes et franches du Bureau quant à sa théorie du préjudice et les répercussions sur les marchés pertinents, la clarification des facteurs qui influenceront probablement la décision du Bureau de réaliser une analyse comparative, et la clarification du fait que les observations concernant les gains en efficience seront dûment examinées sans ralentir le processus global pour autant.
En outre, l’avant-projet de guide affirme que les renseignements qui appuient les allégations de gains en efficiences devraient être fournis « sans réserve », ce qui, de l’avis de la section, s’avère contre-productif et inutile. [TRADUCTION] « Exiger des parties qu’elles fournissent des données sur une base sans réserve ne fera que mettre un frein au dialogue qui est si essentiel à la promotion et à l’évaluation d’une analyse des gains en efficience probante. »
La section encourage le Bureau à repenser l’approche adoptée dans la quatrième partie où elle avalise [TRADUCTION] « une approche qui compare les économies réalisées dans un marché avec l’effet anticoncurrentiel dans le même marché ». Une approche fondée sur un marché particulier au cas par cas ne correspond ni au libellé de la législation ni à la jurisprudence applicable, affirme la section.
Le paragraphe 3.6.2 de l’avant-projet de guide est un autre domaine où la jurisprudence dominante n’est pas respectée car il semble exiger que les économies réalisées doivent être particulières à un acheteur donné. « Cette approche manque totalement d’esprit pratique, car elle exige du Bureau qu’il fasse des spéculations sur les modalités commerciales d’opérations qui n’ont jamais été réalisées », affirme la section, qui exhorte le Bureau à réexaminer sa position.
[TRADUCTION] « Il serait malencontreux que le Bureau ne tienne pas compte de certains gains en efficience allégués ou les répute irrecevables en se fondant sur des estimations hautement spéculatives ou des spéculations quant aux gains en efficience probables découlant d’opérations auxquelles participe l’entreprise visée. »