Il n’est pas toujours facile de distinguer entre des pratiques agressives, mais favorables à la concurrence, et celles qui sont anticoncurrentielles. C’est la raison pour laquelle la Section du droit de la concurrence de l’ABC est ravie de constater que le Bureau de la concurrence a publié un avant-projet intitulé L'abus de position dominante - Lignes directrices en tant qu’outil pour aider à la prise de décisions au sein de la communauté des affaires.
Cela dit, selon la section, les lignes directrices pourraient être améliorées, ce qui les rendrait plus utiles.
[TRADUCTION] « Les lignes directrices adoptent parfois un point de vue de la jurisprudence canadienne en matière d’abus de position dominante qui manque d’homogénéité ou est trop large », dit la section.
[TRADUCTION] « Lorsque le Bureau interprète la jurisprudence de façon particulière, il serait utile qu’il indique, à tout le moins, qu’il s’agit de son interprétation. [À certains endroits], cela suscite en outre une importante incertitude et accroît inutilement le risque que le droit de la concurrence canadien s’éloigne des normes internationales. Par exemple, la partie qui porte sur l’emprise sur le marché contient un certain nombre de renvois qui, soit sont vagues, soit ne correspondent pas à la jurisprudence existante, et posent par conséquent un risque grave de mettre un frein aux comportements concurrentiels légitimes. »
Les lignes directrices sont fréquemment axées sur des situations exceptionnelles ou nouvelles, affirme la section, alors [TRADUCTION] « qu’il serait préférable qu’elles soient principalement axées sur l’offre d’une assistance de nature générale » et ne renvoient aux approches plus novatrices ou exceptionnelles qu’à titre secondaire. L’utilisation de situations exceptionnelles au lieu de situations typiques à titre d’exemples risque de créer de la confusion.
La section souligne que les lignes directrices renvoient [TRADUCTION] « fréquemment et très largement » aux décisions rendues par le Tribunal de la concurrence et par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Toronto Real Estate Board. « Alors que ces décisions sont importantes pour le développement de la jurisprudence canadienne, des décisions antérieures continuent à offrir une assistance à la fois valide et utile, plus particulièrement lorsqu’elles portent sur des situations ou comportements plus communs qui ne sont pas en litige dans l’affaire Toronto Real Estate Board », affirme la section. « Les lignes directrices offriraient une plus vaste assistance si elles reflétaient également la jurisprudence canadienne antérieure en matière d’abus de position dominante. »
Par ailleurs, la section propose un certain nombre de recommandations concernant les parties des lignes directrices dont le libellé devrait être clarifié, précisé ou modifié, particulièrement là où elles ne s’appuient pas sur la jurisprudence existante.