Justiciabilité des droits

« Les droits ne sauraient avoir de sens si l’on ne dispose pas de recours efficaces pour obtenir réparation en cas de violation...… En conséquence, les États doivent veiller tout particulièrement à ce que les enfants et leurs représentants disposent de mécanismes efficaces adaptés aux besoins de l’enfant. Il convient notamment de veiller à ce que les enfants obtiennent des informations et des conseils adaptés à leur situation, à ce que leur cause soit défendue ou à ce qu’ils soient aidés à la défendre eux mêmes et à ce qu’ils aient accès à des mécanismes indépendants d’examen de plaintes et aux tribunaux en bénéficiant de toute l’assistance dont ils ont besoin, notamment sur le plan juridique [...]  »

Observation générale n^o 5 [OG n^o 5]
Mesures d’application générales de la Convention relative aux droits de l’enfant
(art. 4, 42 et 44, par. 6), (2003).

La présente section traite de la représentation juridique et n’aborde pas les autres formes de représentation, de soutien, de conseils ou d’information dont peuvent disposer les jeunes dans le cadre des processus judiciaires et administratifs au Canada.

Plusieurs dispositions de la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies (« la Convention ») appuient le droit de l’enfant à une représentation juridique, notamment :

• Article 3 – L’intérêt supérieur de l’enfant est une considération primordiale devant les tribunaux et les autorités administratives, et les États parties doivent prendre toutes les mesures juridiques et administratives appropriées pour assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être.
• Article 4 – Les États parties s’engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en œuvre les droits reconnus dans la Convention.
• Article 12 – À cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié [sic], de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.
• Sous-alinéa 40(2)b)(ii) – Un enfant accusé d’un crime bénéficie d’une assistance juridique pour la préparation de sa défense.

Des garanties procédurales telles que la représentation juridique compétente des enfants sont nécessaires pour garantir la mise à effet de l’intérêt supérieur de l’enfant (OG n^o 13) et l’accès de l’enfant à la justice. C’est tout particulièrement important lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant doit être officiellement évalué et déterminé par les tribunaux ou des organes équivalents tels que des organes administratifs. En particulier, l’enfant doit se voir attribuer un conseil juridique en sus du tuteur ou du représentant chargé d’exposer ses vues s’il y a un risque de conflit entre les parties impliquées dans la décision (OG n^o 14, par. 96). L’assistance juridique peut adopter diverses formes, notamment celles de l’avocat défenseur, de l’ami de la cour et du tuteur à l’instance. La représentation juridique de l’enfant (RJE) varie énormément selon le mode et la disponibilité au Canada : elle varie d’une région à l’autre et d’un domaine du droit à l’autre. La RJE existait avant la création de la Convention. (Voir M.J.J. McHale, « The Proper Role of the Lawyer as Legal Representative of the Child », (1980) 18 Alta L Rev 216, en ligne. Cet article a été rédigé dans le contexte des procédures pénales visant les jeunes au cours des années 1970. Les lois de la Nouvelle-Zélande autorisent la désignation d’un conseil juridique pour les enfants dans tous les litiges relatifs à la garde et aux droits de visite depuis 1968. En Ontario, les origines du Bureau de l’avocat des enfants remontent à 1826, lorsque le lord Chancelier du Haut-Canada a désigné un membre influent du Barreau comme « tuteur à l’instance » pour représenter les intérêts des enfants devant un tribunal; le Bureau du tuteur public, prédécesseur de l’actuel Bureau de l’avocat des enfants, a été officiellement reconnu en 1881. En Alberta, la nomination d’un avocat pour les enfants est une disposition qui existe dans les lois sur la protection de l’enfance depuis 1984. Les enfants avaient une capacité juridique en vertu de la Domestic Relations Act de l’Alberta (maintenant abrogée) depuis 1942.) Cependant, ces dernières années, avec l’attention accrue portée aux droits des enfants, la RJE a commencé à retenir davantage l’attention et elle est maintenant devenue un domaine du droit qui est en expansion.

Un récent rapport rédigé par Lovinsky et Gagné, La représentation juridique des enfants au Canada (Section de la famille, des enfants et des adolescents, ministère de la Justice, 2015), résume la situation actuelle en ce qui concerne la RJE au pays.

Au Canada, les enfants sont plus susceptibles d’être représentés par des conseillers juridiques dans les affaires relevant du droit pénal, de la protection de l’enfance et du droit de la famille. En vertu de la loi, les enfants doivent se voir attribuer un conseiller juridique dans les affaires pénales; en conséquence, ils disposent d’une représentation juridique dans ce domaine presque partout au Canada. Dans les autres domaines, l’Alberta et l’Ontario disposent de la RJE la plus robuste.

Le rapport de Lovinksy et Gagné fournit des renseignements sur le Bureau de l’avocat des enfants (BAE) en Ontario, qui est un modèle riche et respecté de RJE au Canada, ainsi que dans le monde entier, et qui assure une représentation aux enfants dans des procédures en droit de la famille (y compris la protection de l’enfance) et dans des affaires relatives aux droits de propriété. Justice pour les enfants et les jeunes, maintenant devenue une clinique d’Aide juridique Ontario, représente aussi les enfants dans des domaines où la RJE de l’Ontario n’offre généralement pas de services. La RJE de l’Alberta compte trois organes de services : l’Office of the Child and Youth Advocate (protection de l’enfance); Legal Aid Alberta (garde et droits de visite/responsabilités parentales; enfin, le Children’s Legal and Educational Resource Centre, ou CLERC (toutes les affaires de droit civil, à l’exclusion de la protection de l’enfance). La RJE est récemment devenue disponible en Saskatchewan en ce qui concerne la protection de l’enfance. Les Territoires du Nord-Ouest ont mis sur pied un Bureau de l’avocat des enfants pour assurer la RJE dans les affaires de garde et d’accès et de protection de l’enfance.

Rôle et responsabilités de l’avocat

Les obligations de l’avocat d’un enfant ne se limitent pas à la simple communication des opinions de l’enfant aux décideurs. L’avocat doit se comporter dans toute la mesure possible comme s’il était l’avocat-conseil d’un adulte, conformément à ses codes de déontologie fédéral, provincial-territorial et professionnel. La représentation juridique compétente d’un enfant exige que l’avocat soit conscient de cette responsabilité, et plus encore, compte tenu des vulnérabilités particulières de l’enfant et des questions liées à sa capacité. L’avocat doit faire preuve d’une vigilance particulière et suivre d’aussi près que possible les règles de procédure et de preuve afin d’assurer une représentation adéquate des intérêts du client mineur ainsi que l’équité pour les parties.

La position de l’avocat à titre de représentant, particulièrement dans les affaires concernant la protection de l’enfance, la garde et l’accès ainsi que les responsabilités parentales, est un aspect controversé de la RJE. Ce sujet a fait couler beaucoup d’encre et les rôles possibles ont été désignés par des appellations variées et décrits dans de nombreux articles (p. ex. voir Bala et Hensley, Alta L Rev, vol. 43, n^o 4, mai 2006). Dans la perspective des droits de l’enfant, seul un avocat qui agit en tant que défenseur de l’enfant se consacre entièrement au respect des droits de ce dernier. Le tribunal est le client de tout avocat qui assume un rôle d’« ami de la cour » (amicus curiae); un adulte représentant l’enfant est le client de l’avocat qui agit en tant que tuteur à l’instance (curator ad litem); et l’on pourrait soutenir qu’un avocat qui défend uniquement l’intérêt supérieur de l’enfant n’a pas de client du tout. La RJE consiste à expliquer d’une façon adaptée à l’enfant la nature de la loi et les options dont l’enfant client dispose, à adopter une position conforme aux opinions exprimées par l’enfant, ou à ses « instructions », et à intercéder en sa faveur en conséquence.

Il ne faut pas confondre la représentation de l’« intérêt » d’un enfant client et la défense de l’« intérêt supérieur » des enfants. L’intérêt de l’enfant est son intérêt individuel à titre de client, et non pas un intérêt supérieur décrété par des adultes, ou par l’avocat lui-même en fonction de ses propres opinions ou points de vue sur la nature des intérêts d’un enfant. 

Confidentialité

Sous réserve de dispositions législatives contraires, l’avocat est tenu de maintenir la confidentialité et le secret professionnel à l’égard de son client mineur et d’obtenir des instructions de sa part avant de divulguer toute information obtenue dans le cadre de ses activités de représentation de l’enfant. 

Aliénation parentale et protection de l’enfant 

Dans les affaires où un enfant exprime une préférence ou prend position en ce qui concerne une question litigieuse, l’aliénation par rapport à l’un des parents est fréquemment alléguée. Dans l’ouvrage Children Who Resist Postseparation Parental Contact (Oxford University Press, 2013), les auteurs Fidler, Bala et Saini indiquent qu’il n’existe pas de définition admise de l’aliénation parentale et qu’il ne peut donc y avoir aucun diagnostic confirmé ni recours. Il peut être particulièrement difficile de représenter l’enfant dans le cadre d’une instance relative à la garde et aux droits de visite ou aux responsabilités parentales lorsque de telles allégations sont faites. Les spécialistes de la santé mentale préfèrent souvent qu’un avocat-conseil ne soit pas désigné pour un jeune se trouvant dans une situation où il est victime d’une manipulation considérable de la part de l’un des parents. Il n’y a pas de réponse facile en ce qui a trait à la ligne de conduite que l’avocat de l’enfant devrait adopter dans de telles circonstances.

Représenter et défendre un enfant qui est aliéné de l’un de ses parents peut engendrer une situation où l’avocat de l’enfant subit des critiques et se heurte à une résistance. En tant que représentant juridique de l’enfant, l’avocat doit s’efforcer de protéger les intérêts de celui-ci, tout en devant parfois prendre en compte des obligations éthiques concurrentes envers l’enfant et envers le tribunal. Les options pour surmonter ces problèmes peuvent notamment consister à adopter une position d’ami de la cour ou à chercher à se retirer du dossier, le rôle pouvant devenir incompatible avec celui d’un représentant juridique. Ou encore, une évaluation de la santé mentale peut s’avérer une meilleure approche, permettant de faire connaître au tribunal les opinions de l’enfant dans le cadre de l’examen de la situation épineuse et de la dynamique interpersonnelle complexe qui existent lorsqu’un enfant devient hostile envers l’un de ses parents.

Preuve produite par l’enfant

La présentation au tribunal du témoignage de l’enfant est une autre question épineuse en matière de RJE. Dans bien des territoires de compétence, mais non dans tous, les tribunaux éprouvent de la réticence à obtenir directement le témoignage d’un enfant (par témoignage de vive voix, affidavit ou entretien avec le juge), particulièrement dans le contexte du droit de la famille. Les pratiques varient d’un ressort à l’autre et d’un tribunal à l’autre. Une méthode potentiellement efficace de présentation de la preuve de l’enfant consiste à travailler en partenariat avec un professionnel de la santé mentale, ce qui permet à l’avocat de conserver son rôle de défenseur tout veillant à ce que les éléments de preuve pertinents que l’enfant peut produire soient présentés aux décideurs. (Voir Strobridge v. Strobridge, (1994) 18 O.R. (3d) 753 (Ont. C. A.), et R.M. v. J.S., 2013 ABCA 441.) Cette possibilité est compatible avec l’article 12 de la Convention.

Qualité de partie au litige

Dans la plupart des situations de RJE, l’enfant ne possède pas la qualité de partie au litige. En consultant l’enfant, l’avocat devrait envisager si l’obtention de la qualité de partie au litige serait avantageuse pour les intérêts de celui-ci. Par exemple, dans le contexte du droit de la famille, un parent peut chercher à faire respecter une ordonnance du tribunal contre l’enfant. La qualité de partie au litige peut faciliter le respect, mais placer l’enfant dans une situation difficile.

La présente section de la trousse d’outils donne un aperçu général de certaines des questions délicates qui sont inhérentes à la représentation des enfants, particulièrement dans les affaires non pénales. Il conviendra d’examiner également d’autres sections de la trousse, notamment celles traitant de la participation de l’enfant, de l’intérêt supérieur de l’enfant, de la capacité et de la protection de la vie privée, de même que des questions particulières dans la section des domaines juridiques de la trousse qui présentent des considérations spéciales et des pratiques essentielles liées à la représentation des enfants dans des champs de pratique particuliers. Vous souhaiterez peut-être aussi communiquer avec un spécialiste du domaine pour obtenir des renseignements, une assistance et des conseils dans l’éventualité où vous agiriez en tant que représentant d’un enfant.

Ressources

• Ministère de la Justice du Canada, La représentation juridique des enfants au Canada, par Debra Lovinsky et Jessica Gagné, (Ottawa : Section de la famille, des enfants et des adolescents, Ministère de la Justice, 2015), en ligne.
• MJJ McHale, « The Proper Role of the Lawyer as Legal Representative of the Child » (1980) 18:2  Alta L Rev 216.
• Nicholas Bala, « Child Representation in Alberta: Role and Responsibilities of Counsel for the Child in Family Proceedings » (2006) 43:4 Alta L Rev 845.
• Dale Hensley, « Role and Responsibilities of Counsel for the Child in Alberta: A Practitioner’s Perspective and a Response to Professor Bala » (2006) 43:4 Alta L Rev 870.
• Barbara Jo Fidler, Nicholas Bala & Michael A. Saini, « Children Who Resist Postseparation Parental Contact » (New York:Oxford University Press, 2013).
• Nicholas Bala  et al., « Alienation, children and parental separation: Legal responses in Canada’s family courts » (2007) 33 Queen’s LJ 79.
• Clare E Burns, « Child Clients: An Ongoing Ethical Dilemma » en ligne.