Le don de sang au Canada : une politique discriminatoire à l’abri du contrôle judiciaire

  • 05 dĂ©cembre 2018
  • Jesse Hartery et François Rivard

Durant la dernière campagne Ă©lectorale en 2015, le premier ministre Justin Trudeau a promis de mettre fin Ă  l’interdiction de don de constituants et de produits sanguins par les « homosexuels ».1 Nous voilĂ  maintenant en 2018 et rien n’a changĂ©. Il est vrai que depuis aoĂ»t 2016 la pĂ©riode d’interdiction temporaire a Ă©tĂ© rĂ©duite Ă  un an. Cela Ă©tant dit, cette rĂ©duction n’a eu aucun impact rĂ©el sur la possibilitĂ© de donner du sang et la politique en place demeure discriminatoire envers les hommes ayant eu des relations sexuelles avec d’autres hommes (« HSH »). Dès lors, cette rĂ©duction n’est tout simplement pas ce qui a Ă©tĂ© promis par le premier ministre en campagne Ă©lectorale.

Dans les paragraphes qui suivent, nous Ă©claircissons le cadre lĂ©gislatif et rĂ©glementaire entourant le don de sang par les HSH au Canada. Nous clarifions ces points puisque le gouvernement fĂ©dĂ©ral a tentĂ© d’Ă©chapper Ă  sa responsabilitĂ© en affirmant que ses mains Ă©taient liĂ©es par les recommandations de la SociĂ©tĂ© canadienne du sang et d’HĂ©ma-QuĂ©bec. Ensuite, nous exposons la situation en Europe pour nous permettre de mieux critiquer la situation canadienne. Ceci nous mènera Ă  proposer les changements qui devraient ĂŞtre apportĂ©s au système actuel pour le rendre conforme Ă  une approche scientifique et non discriminatoire. En particulier, nous sommes d’avis que le Parlement et le gouvernement fĂ©dĂ©ral devraient clarifier la structure juridique dans ce domaine pour permettre un contrĂ´le judiciaire des politiques adoptĂ©es.

Le cadre législatif et réglementaire en matière de don de sang par les HSH au Canada

La politique canadienne sur le don de constituants et de produits sanguins par les HSH a Ă©mergĂ© au dĂ©but des annĂ©es 1980, soit au moment de la crise du VIH/SIDA. En fait, Ă  ses dĂ©buts, le VIH/SIDA Ă©tait dĂ©signĂ© par certains mĂ©dias par l’acronyme GRID (« gay-related immunodeficiency »), servant ainsi Ă  associer la maladie aux HSH.2 Avant 1988, l’approche de la SociĂ©tĂ© canadienne de la Croix-Rouge Ă©tait entièrement basĂ©e sur l’exclusion volontaire des HSH, c’est-Ă -dire qu’on les encourageait Ă  ne pas faire don de leur sang. Ce n’est qu’en 1988 que l’exclusion complète des HSH a Ă©tĂ© imposĂ©e par la Croix-Rouge.3

Face Ă  ce problème, le gouvernement fĂ©dĂ©ral a mis en place la Commission royale d’enquĂŞte sur l’approvisionnement en sang au Canada (la « Commission Krever »), dont le rapport final a Ă©tĂ© rendu le 26 novembre 1997.4 Entre autres, elle y recommandait que le Canada se dote d’un système national pour la collecte et la distribution des constituants et des produits sanguins, et indiquait que la sĂ©curitĂ© du système d’approvisionnement en sang devrait ĂŞtre primordiale. Pour mettre en place ce système national, la SCS et HQ ont Ă©tĂ© crĂ©Ă©s et gèrent depuis le don de constituants et de produits sanguins au Canada. Ces derniers remplacent donc la Croix-Rouge.5 Les conseils d’administration de ces sociĂ©tĂ©s Ă  but non lucratif ne sont pas composĂ©s d’Ă©lus ou de fonctionnaires. Cela Ă©tant dit, les ministres provinciaux de la SantĂ© sont membres de ces sociĂ©tĂ©s (Ă©quivalent fonctionnel d’actionnaires) – la SCS Ă©tant une sociĂ©tĂ© fĂ©dĂ©rale et HQ une sociĂ©tĂ© quĂ©bĂ©coise.6 Ă€ ce titre, les ministres provinciaux nomment les membres des conseils d’administration.

SantĂ© Canada maintient une surveillance rĂ©glementaire indĂ©pendante de ces deux sociĂ©tĂ©s. Le don de sang est rĂ©glementĂ© par la Loi sur les aliments et drogues (la « Loi »)7, le Règlement sur les aliments et drogues (le « Règlement sur les drogues »)8 et le Règlement sur le sang (le « Règlement sur le sang »),9 adoptĂ©s au niveau fĂ©dĂ©ral. L’article 12 de la Loi explique :

Il est interdit de vendre une drogue mentionnĂ©e Ă  l’annexe C ou D Ă  moins que le ministre n’ait, selon les modalitĂ©s rĂ©glementaires, attestĂ© que les locaux oĂą la drogue a Ă©tĂ© fabriquĂ©e, ainsi que le procĂ©dĂ© et les conditions de fabrication, sont propres Ă  garantir que la drogue ne sera pas d’un usage dangereux.

L’annexe D prĂ©voit dans sa liste la « [d]rogue qui est du sang ou qui en est composĂ©e ».10

De plus, l’article C.04.232 du Règlement sur les drogues prĂ©voit qu’« [u]n manufacturier ne doit employer comme donneur de sang […] aucune personne ayant des antĂ©cĂ©dents de maladies transmissibles par la transfusion du sang, y compris la syphilis, l’hĂ©patite infectieuse, ou le paludisme ». L’article 41 du Règlement sur le sang prĂ©voit que la SCS et HQ doivent :

obten[ir] du donneur, Ă  l’aide d’un questionnaire ou tout autre moyen similaire, des renseignements sur son identitĂ©, ses antĂ©cĂ©dents mĂ©dicaux ainsi que ses antĂ©cĂ©dents sociaux dans la mesure oĂą ces derniers peuvent ĂŞtre utiles pour dĂ©terminer la prĂ©sence d’un risque de maladies transmissibles par le sang. (Nous soulignons)

Si, en recevant l’information mentionnĂ©e prĂ©cĂ©demment, l’Ă©tablissement conclut « que la sĂ©curitĂ© humaine ou la sĂ©curitĂ© du sang pourraient ĂŞtre compromises », le donneur est donc inadmissible au don de constituants et de produits sanguins.

SantĂ© Canada Ă©met souvent des directives pour assurer la conformitĂ© avec les Règlements, mais cela n’a jamais Ă©tĂ© fait pour la question des HSH.11 La SCS et HQ adoptent plutĂ´t des normes indĂ©pendantes, qui ne sont pas prĂ©vues par la Loi ou les Règlements, mais qui sont reflĂ©tĂ©es dans la version en vigueur de la norme de l'Association canadienne de normalisation CAN/CSA Z902, Sang et produits sanguins labiles (« norme sur le sang de la CSA »).12 Cette norme sur le sang de la CSA prĂ©voit les limites imposĂ©es sur le don de constituants et de produits sanguins par les HSH. La conformitĂ© Ă  cette norme par la SCS et HQ est donc volontaire.13

Pour opĂ©rer au Canada, la SCS et HQ doivent avoir une licence du gouvernement fĂ©dĂ©ral. Cette licence prĂ©voit en annexe que « tout changement Ă  vos opĂ©rations, jugĂ© acceptable Ă  l'heure actuelle, nĂ©cessite un examen et une acceptation avant leur mise en Ĺ“uvre ». De plus, les articles 13 et 24 du Règlement sur le sang prĂ©voient explicitement que l’autorisation de la ministre de la SantĂ© est nĂ©cessaire pour amender la licence.

Donc, avant que des changements opĂ©rationnels puissent ĂŞtre apportĂ©s au système d'approvisionnement en sang, la SCS et HQ doivent soumettre des propositions Ă  SantĂ© Canada, avec preuves Ă  l'appui indiquant que les changements proposĂ©s ne mettront pas en danger cet approvisionnement.14 Ultimement, la dĂ©cision d’adopter ou non l’avis de la SCS et d’HQ sur la question des politiques de dĂ©pistage des donneurs de sang est Ă  la discrĂ©tion de la ministre, et donc du gouvernement fĂ©dĂ©ral.

Avant 2013, les donneurs masculins qui avaient eu des relations sexuelles avec d’autres hommes, mĂŞme qu’une fois, depuis 1977, Ă©taient prohibĂ©s Ă  vie de donner leur sang. En 2012, la SCS et HQ ont recommandĂ© Ă  la ministre de la SantĂ© que les HSH puissent donner du sang Ă  condition qu'ils n'aient pas eu de relations sexuelles avec d’autres hommes pendant cinq ans. Cette dernière recommandation a Ă©tĂ© acceptĂ©e le 22 mai 2013. Le 15 aoĂ»t 2016, cette pĂ©riode de limitation temporaire a Ă©tĂ© rĂ©duite Ă  un an.15

Dans l’affaire Canadian Blood Services c. Freeman, la Cour supĂ©rieure de l’Ontario conclue que cette politique n’est pas sujette Ă  la garantie d’Ă©galitĂ© prĂ©vue Ă  l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertĂ©s. La Cour dĂ©terminait que ces sociĂ©tĂ©s ne sont pas des entitĂ©s gouvernementales et qu’elles ne sont pas contrĂ´lĂ©es par les gouvernements au sens de l’article 32 de la Charte, et ce, malgrĂ© le fait que les ministres provinciaux soient membres des sociĂ©tĂ©s en question.16 La Cour va plus loin en concluant que ces sociĂ©tĂ©s ne remplissent pas un objectif gouvernemental dĂ©terminĂ© parce qu’elles ont la discrĂ©tion de dĂ©cider quelles politiques de recrutement et d’exclusion de donneurs adopter.17 En d’autres mots, l’effet de cette dĂ©cision est que les gouvernements fĂ©dĂ©raux et provinciaux ont rĂ©ussi Ă  protĂ©ger une politique discriminatoire en refusant de la codifier dans une loi ou dans un règlement, tout en gardant un contrĂ´le politique sur tout changement aux licences et aux conseils d’administration de la SCS et d’HQ.

L’expĂ©rience europĂ©enne

Le souci des pays europĂ©ens de respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union europĂ©enne en ce qui a trait aux politiques de triage des donneurs potentiels devrait Ă©veiller les esprits quant Ă  la prĂ©occupante absence de mĂ©canismes de contrĂ´le judiciaire des politiques de la SCS et d’HQ.

Le Parlement europĂ©en et le Conseil de l’Union europĂ©enne ont Ă©tabli en 2003 des normes pour la collecte du sang humain.18  Dans un rapport prĂ©parĂ© pour la commission faisant Ă©tat de leur application, 19 des 30 États concernĂ©s affirment que les critères les plus difficiles Ă  mettre en Ĺ“uvre, et les moins fiables sont ceux relatifs au comportement sexuel.19 Au nombre de ces difficultĂ©s, ils soulèvent la rĂ©conciliation ardue de ces critères et de l’interdiction de toute discrimination basĂ©e sur l’orientation sexuelle inscrite Ă  l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union europĂ©enne.20

En 2001, l’Italie - suivie de près par l’Espagne - fait le grand saut et retire l’exclusion permanente pour les HSH de donner du sang. Elle adopte alors une procĂ©dure d’examen individualisĂ©e des comportements sexuels des donneurs potentiels, peu importe leur orientation sexuelle. Suite Ă  cette Ă©valuation, les donneurs sont regroupĂ©s en fonction de leur niveau de risque : « risque Ă©levĂ© », « Ă  risque » et « pas Ă  risque ». Ils sont sujets respectivement Ă  une exclusion permanente, Ă  une exclusion temporaire de 4 mois et Ă  une admission immĂ©diate. 21

L’expĂ©rience italienne s’avère utile pour comprendre qu’une politique non discriminatoire est possible en ce qui a trait aux antĂ©cĂ©dents sexuels et pour dĂ©mentir les possibles effets dĂ©vastateurs d’un tel changement dans la procĂ©dure d’examen des donneurs potentiels.22 Il est important de soulever Ă©galement que malgrĂ© ce pas de gĂ©ant, des organisations italiennes de dĂ©fense des droits LGBTTIQA2S dĂ©noncent encore des situations oĂą une exclusion permanente a directement suivi des questions portant sur l’orientation sexuelle.23

En plus de nous sensibiliser Ă  l’importance de remettre en question les violations des instruments constitutionnels de protection des droits, l’expĂ©rience europĂ©enne, et plus particulièrement italienne nous apprend que l’adoption de politiques non discriminatoires ne peut en elle-mĂŞme faire tout le travail. Cela rend d’autant plus inquiĂ©tante l’impossibilitĂ© de remettre en question une application potentiellement discriminatoire des politiques des deux organismes.

Les politiques changent, les symboles restent : critique de la position canadienne

Les politiques de ce secteur notoire des soins de santĂ© se doivent d’ĂŞtre redevables aux instruments de protection des droits de la personne. Ă€ tout le moins, le Parlement et le gouvernement fĂ©dĂ©ral devraient clarifier la structure juridique dans ce domaine plutĂ´t que de tirer parti de cette situation nĂ©buleuse. En effet, le gouvernement fĂ©dĂ©ral a fait campagne pour l’abandon total de l’exclusion temporaire. Après que de nombreuses voix se soient fait entendre pour dĂ©noncer ce non-respect de leur promesse, le gouvernement s’est rĂ©fugiĂ© derrière le « flou juridique » canadien selon lequel le seul devoir de SantĂ© Canada est d’approuver les reprĂ©sentations qui lui sont faites par la SCS et HQ.24

La SCS fait prĂ©sentement deux tests sur le sang qui est prĂ©levĂ© : (1) un test d’anticorps ; et (2) un test d’acide nuclĂ©ique. Ce qui inquiète vraiment les chercheurs c’est la fenĂŞtre sĂ©rologique, c’est-Ă -dire la pĂ©riode entre l'infection initiale et la dĂ©tection des anticorps. Pour le test d’anticorps, la fenĂŞtre est de 42-50 jours, alors que pour le test d’acide nuclĂ©ique, la fenĂŞtre est de neuf jours. En d’autres mots, mĂŞme si on acceptait qu’il doive y avoir une pĂ©riode de limitation qui s’applique seulement aux HSH – chose que nous rejetons catĂ©goriquement – plusieurs scientifiques suggèrent que celle-ci devrait plutĂ´t ĂŞtre mise Ă  deux mois. 25

L’impossibilitĂ© d’authentifier la vĂ©racitĂ© des antĂ©cĂ©dents sexuels dĂ©clarĂ©s d’un donneur potentiel Ă©branle encore plus la logique de l’acharnement sur les HSH. On se dĂ©fait difficilement de cette importance crĂ©Ă©e de toutes pièces. En effet, autant une majoritĂ© de pays europĂ©ens trouvent que les critères d’exclusion basĂ©s sur les antĂ©cĂ©dents sexuels Ă©taient les plus difficiles Ă  appliquer, autant une majoritĂ© d’entre eux trouvent Ă©galement qu’il s’agit des critères les plus importants.26 De cette dichotomie transparaĂ®t le statut symbolique donnĂ© aux HSH, et Ă  la perpĂ©tuation de ce symbole, en toute connaissance du fait que la divulgation a toujours Ă©tĂ© basĂ©e sur la bonne volontĂ©.

Un des effets pervers de la perpĂ©tuation de ce symbole a Ă©tĂ© rĂ©vĂ©lĂ© lors de la dĂ©cision de SantĂ© Canada d’injecter trois millions de dollars dans un projet de recherche visant Ă  adopter des critères comportementaux.27 Devant le ComitĂ© permanent de la santĂ© Ă  la Chambre des communes, les reprĂ©sentants de la SCS informent les dĂ©putĂ©s que « [les] donnĂ©es qui ont servi de base aux politiques jusqu’Ă  maintenant » sont celles des « recherches en santĂ© publique, [dont la plupart] portent sur des personnes appartenant Ă  la population des [HSH] et dont les comportements sont considĂ©rĂ©s comme Ă  risque Ă©levĂ© de transmission de maladie infectieuse ». La SCS admet donc « ne dispos[er] [que] de peu de donnĂ©es sur les personnes Ă  faible risque, comme celles qui sont dans une relation monogame Ă  long terme ».28 Ce cas de figure remet en question la capacitĂ© de la SCS et d’HQ d’actualiser de façon indĂ©pendante les recherches guidant leurs politiques. En effet, il est peu Ă©tonnant que d’une prĂ©misse biaisĂ©e dans la sĂ©lection des donnĂ©es dĂ©coule une politique discriminatoire ; le constat n’en est cependant pas moins troublant.

***

Bien que nous saluions la commande du gouvernement fĂ©dĂ©ral d’explorer la possibilitĂ© d’implanter des critères comportementaux, elle rĂ©vèle une mĂ©sadaptation systĂ©mique oĂą les minoritĂ©s sexuelles sont stigmatisĂ©es dans la prestation de services essentiels. Sans imputabilitĂ© des politiques de la SCS et d’HQ, qu’est-ce qui garantit qu’un prochain gouvernement imposera, par exemple, ce mĂŞme angle de recherches, considĂ©rant que jusqu’Ă  très rĂ©cemment, ces dernières Ă©taient centrĂ©es sur un postulat discriminatoire ?

Le Parlement et le gouvernement fĂ©dĂ©ral devrait cesser de se cacher derrière le flou juridique actuel et proposer une refonte du fonctionnement de la SCS et d’HQ afin que les dĂ©cisions prises par ces deux organismes soient redevables Ă  la population qu’elles servent et qu’un pas soit fait vers une meilleure accessibilitĂ© des soins de santĂ© par l’ensemble de la population canadienne.

Jesse Hartery est Ă©tudiant en droit Ă  l’UniversitĂ© McGill. Il travaille actuellement dans le bureau montrĂ©alais du cabinet Fasken. L’opinion exprimĂ©e dans le prĂ©sent article reste cependant la sienne. Il est membre du Conseil d’administration du ComitĂ© sur l’orientation et l’identitĂ© sexuelle de l’Association du barreau canadien, division du QuĂ©bec.

François Rivard est Ă©tudiant en droit Ă  l’UniversitĂ© McGill. Il est prĂ©sentement auxiliaire de recherche auprès de la professeure YaĂ«ll Emerich. L’opinion exprimĂ©e dans le prĂ©sent article reste cependant la sienne. Il est membre du Conseil d’administration du ComitĂ© sur l’orientation et l’identitĂ© sexuelle de l’Association du barreau canadien, division du QuĂ©bec.

Les auteurs tiennent à remercier Éléna Drouin et Louis Charette pour leurs précieux commentaires.

Notes de fin

1. Justin Ling, « The Liberal Party Took Gay Money in Promising to End The Blood Ban, They Lied to Us », Vice, 23 juin 2016, en ligne : https://www.vice.com/en_ca/article/ppvww8/the-liberal-party-took-gay-money-in-promising-to-end-the-blood-ban-they-lied-to-us.

2. Lawrence Altman, « New Homosexual Disorder Worries Health Officials », New York Times, 11 mai 1982, en ligne : http://www.nytimes.com/1982/05/11/science/new-homosexual-disorder-worries-health-officials.html?pagewanted=all.

3. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maĂ®trise non publiĂ©e], p 6.

4. « Le scandale du sang contaminĂ© », Radio-Canada, en ligne : http://ici.radio-canada.ca/nouvelles/dossiers /sang/krever.html.

5. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maĂ®trise non publiĂ©e], pp 6 et 9.

6. Canadian Blood Services/SociĂ©tĂ© Canadienne du Sang v Freeman, 2010 ONSC 4885 aux paras 305-306, 320 et 352 [Freeman]. HĂ©ma-QuĂ©bec est Ă©galement encadrĂ©e par une loi spĂ©ciale : Loi sur HĂ©ma-QuĂ©bec et sur le comitĂ© de biovigilance, RLRQ c H-1.1.

7. LRC 1985, c F-27.

8. CRC, c 870.

9. DORS/2013-178.

10. Freeman, supra note 6 au para 321.

11. Ibid au para 324.

12. Gouvernement du Canada, « Ligne directrice : Règlement sur le sang », 6 mars 2016, en ligne : https://www.canada.ca/fr/sante-canada/services/medicaments-produits-sante/produits-biologiques-radiopharmaceutiques-therapies-genetiques/information-demandes-presentations/lignes-directrices/reglement-sang/ligne-directrice-reglement-sang-1.html.

13. Freeman, supra note 6 au para 326. Dans certains cas, le Règlement sur le sang renvoi à la norme sur le sang de la CSA, ce qui implique que ces parties de la norme ont force de loi.

14. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maĂ®trise non publiĂ©e], p 9; Freeman, supra note 6 aux paras 335-336.

15. John Paul Tasker, « Gay men abstinent for a year cleared by Health Canada to donate blood », CBC, 20 juin 2016, en ligne: http://www.cbc.ca/news/politics/gay-men-blood-donations-1.3643761.

16. Freeman, supra note 6 aux paras 350-352.

17. Ibid aux paras 367 et 371

18. CE, Directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003 établissant des normes de qualité et de sécurité pour la collecte, le contrôle, la transformation, la conservation et la distribution du sang humain, et des composants sanguins, et modifiant la directive 2001/83/CE, [2003] JO, L 33/30.

19. CE, Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the implementation of directives 2002/98/EC, 2004/33/EC, 2005/61/EC and 2005/62EC setting standards of quality and safety for human blood and blood components, COM (2016) 224.

20. CE, Charte des droits fondamentaux de l’Union europĂ©enne, [2000] JO, C 364/1, art 21.

21. Ministero Della Sanita [Ministère de la Santé], Rome, 26 janvier 2001, Decreto - Protocolli per l'accertamento della idoneita del donatore di sangue e di emocomponenti (3 avril 2001), Gazetta Ufficiale No 78, à la p 48 (Italie).

22. Barbara Suligoi et al, « Changing blood donor screening criteria from permanent deferral for men who have sex with men to individual sexual risk assessment: no evidence of a significiant impact on the human immunodeficiency virus epidemic in Italy» (2013) 11:3 Blood Transfusion 441-448.

23. Voir Union européenne, Commission européenne, TASK 1: State-of-the-art study focusing on the health inequalities faced by LGBTI people, D1.1 State-of-the-Art Synthesis Report (SSR), dans le cadre du projet Health4LGBTI, juin 2017.

24. Voir Justin Ling, « We Spoke to Canada’s Health Minister About the Bullshit Blood Ban Rules for Gay Men », Vice, 15 aoĂ»t 2016, en ligne : https://www.vice.com/en_ca/article/jmk4xp/we-spoke-to-canadas-health-minister-about-the-bullshit-blood-ban-rules-for-gay-men. Voir aussi Canada, Chambre des communes, RĂ©ponse Ă  la pĂ©tition 421-00823, par la ministre de la SantĂ©, Ottawa, 26 octobre 2016.

25. Leslie Young, « Canada’s limitation on gay blood donations ‘ridiculous’: HIV researchers », Global News, 28 juin 2016, en ligne: https://globalnews.ca/news/2792150/canadas-limitations-on-gay-blood-donations-ridiculous-hiv-researchers/. Voir aussi : David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maĂ®trise non publiĂ©e], p 7.

26. CE, Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the implementation of directives 2002/98/EC, 2004/33/EC, 2005/61/EC and 2005/62EC setting standards of quality and safety for human blood and blood components, COM (2016) 224.

27. Parlement du Canada, ComitĂ© permanent de la santĂ© de la Chambre des communes, « TĂ©moignages », 8 dĂ©cembre 2016.

28. Ibid.