L’article 23 de la Charte et ses critères d’admissibilité non inclusifs

  • November 09, 2022

(available only in French)

Par Emmanuelle Atongfor

Introduction

L’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés (ci-après « Charte »)1 incarne les droits à l'instruction dans la langue de la minorité.  L’objet de l’article 23 a été énoncé dans l’arrêt Mahe 2 de la cour suprême du Canada, et a été réitéré ensuite dans divers arrêts subséquents. D’après le Juge en chef Dickson :

« L'objet général de l'art. 23 est clair : il vise à maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures qu'elles représentent et à favoriser l'épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n'est pas parlée par la majorité. L'article cherche à atteindre ce but en accordant aux parents appartenant à la minorité linguistique des droits à un enseignement dispensé dans leur langue partout au Canada. »3.

Pour atteindre ces objectifs, l'article 23 de la Charte accorde un éventail de droits aux parents qui satisfont aux conditions linguistiques telles que décrites dans la disposition.  En vertu des articles 23(3) et 23(4) de la Charte, les personnes qui se qualifient pourront bénéficier du droit à l'instruction dans la langue de la minorité, du droit à des établissements d'enseignement, du droit à la gestion et au contrôle par la minorité linguistique, et du droit à un enseignement d'une qualité essentiellement équivalente à celui offert aux élèves de la majorité linguistique4.

Toutefois, bien que l’article 23 semble théoriquement porter un objectif noble, la mise en application de cet article tend à démontrer un déséquilibre d’accès entre les citoyens canadiens et les personnes immigrantes. En effet, les droits linguistiques prévus à l'article 23 de la charte ne s'appliquent pas à tous de façon égale. Toutes les personnes qui parlent la langue ou s’identifient à la minorité linguistique ne sont pas forcément admissible à profiter de ces droits protégés par la Charte en cela que, différents critères énoncés par les paragraphes 23(1) et 23(2) de la Charte, puis confirmés et détaillés par les tribunaux, délimitent son application à des groupes spécifiques de personnes. Ces dispositions se présentent ainsi :

«  23 (1) Les citoyens canadiens :

a) dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident,
b) qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais au Canada et qui résident dans une province où la langue dans laquelle ils ont reçu cette instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province,
ont, dans l’un ou l’autre cas, le droit d’y faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans cette langue.

(2) Les citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada ont le droit de faire instruire tous leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de cette instruction. »

À la lecture de ces articles, il en ressort que cette spécificité de titulaires entraine l’exclusion de différents groupes de personnes, plus particulièrement des personnes immigrantes, car elle ne confère aucun droit aux enfants de parents immigrés dont la langue maternelle est celle de la minorité linguistique5.

Dans le texte qui suit, il sera question, dans un premier temps, de mettre en exergue les différents critères d’admissibilité des ayants droits, ainsi que leur étendu. Et dans un second temps, il sera question de faire une analyse critique des ces critères d’admissibilité afin de ressortir le caractère non inclusif de cette disposition envers les groupes immigrants.

1. Les critères d’admissibilité de l’article 23 de la Charte.

Avant de rentrer dans les détails concernant les critères d’admissibilité, il importe de préciser que les bénéficiaires des droits conférés par l’article 23 de la Charte sont les parents, et non pas les enfants6. En d’autres termes, les enfants pourront recevoir leur instruction dans la langue de la minorité sous la condition que leurs parents remplissent les critères établis par les paragraphes 23(1) et 23(2) de la Charte.

La présente section fera état, tout d’abord, des critères généraux qui doivent être unanimement respectés, et ensuite, des critères spécifiques, dont au moins l’un d’eux, devra être respecté afin de pouvoir bénéficier des droits conférés par l’article 23 de la Charte.

1.1 Les critères généraux

1.1.1 Le critère de citoyenneté

Les libellés du paragraphe 23(1) et 23(2) de la Charte semblent clairs quant au critère selon lequel seuls les citoyens canadiens peuvent bénéficier des droits prévus par l’article 23 de la Charte. La citoyenneté peut s’acquérir par naissance en sol canadien, par filiation, par naturalisation, et par d’autres moyens prévus par la Loi sur la citoyenneté 7. Afin de pouvoir bénéficier de l’article 23 de la Charte, la citoyenneté doit avoir été acquise avant que le parent ayant droit ne présente une demande d’admission de son enfant à l’école de la minorité8. Le critère de nationalité, par son caractère express et certain, n’a pas nécessité d’éclaircissement de la part des tribunaux et n’a jamais fait l’objet de questionnement par ces derniers.  Bien au contraire, il est confirmé par la jurisprudence, notamment dans l’affaire Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique9, que les enfants d’immigrants n’ayant pas la citoyenneté canadienne ne peuvent figurer dans le calcul des enfants qui pourraient éventuellement se prévaloir des services prévus par l’article 23 de la Charte.10

1.1.2 Le critère de l’autorité parental.

Les bénéficiaires de l’article 23 de la Charte doivent également être titulaires de l’autorité parental sur les enfants qui profiterons de l’instruction dans la langue de la minorité11. La question de savoir ce qui est inclut dans la notion de parent n’est pas couverte dans la Charte. Toutefois, nous pouvons assumer que cette question relève des provinces, qui détiennent le pouvoir de légiférer en matière de « propriété et [d]es droits civils dans la province »12.  Dans l’arrêt Territoires du Nord-Ouest (Procureur général)13, la Cour d’appel a confirmé le pouvoir de la province à limiter l’application de l’article 23 aux parents seulement, ceci dans la mesure où elle est l’entité responsable d’assurer l’application de l’article 23 de la Charte14.

Il convient de mentionner qu’il n’est pas nécessaire selon la doctrine, que les deux parents remplissent les critères d’admissibilité pour faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité15. Il suffira qu’un des parents ou le gardien légal soit un ayant droit 16. Jusqu’à ce jour, aucun arrêt n’a pris une position contraire17.

Advenant en cas de séparation une mésentente autour de la langue d’instruction, la Cour sera responsable de trancher dans le meilleur intérêt de l’enfant, en considérant les facteurs culturels et linguistiques18. Dans un arrêt de la cour d’appel de l’Ontario19, à la suite d’un divorce entre un membre de la minorité et un membre de la majorité linguistique, après avoir évalué les intérêts de l’enfant advenant qu’il reçoive son instruction dans une langue comme dans l’autre, la cour est arrivée à la conclusion de garder l’enfant dans son école actuel (langue de la minorité)20.

1.1.3 Le critère de résidence

Le critère de résidence est expressément prévu à l’article 23(1) de la Charte. Pour être bénéficiaire du droit d’instruction dans la langue de la minorité, un parent citoyen canadien doit résider dans une province ou un territoire. La définition de résidence n’est pas définie dans la Charte et relève de la compétence provinciale21. Tel qu’il a été mentionné auparavant, ce critère s’applique au parent et non pas à l’enfant. De ce fait, un enfant résidant dans une province différente de celle du parent pourra tout de même bénéficier de l’article 23 de la Charte. Il devra toutefois recevoir son instruction dans la province d’instruction de son parent22, car rappelons que les coûts d’instruction dans la langue de la minorité sont couverts par les fonds publics de la province de résidence de l’ayant droit23. La cour d’appel a d’ailleurs statué dans l’arrêt Conseil des écoles fransaskoises24, que le gouvernement de Saskatchewan n’a aucune obligation financière à l’égard des enfants de parents ayants droit qui ne résident pas dans la province ; et qu’il est en droit d’imposer des frais de scolarité pour l’instruction des enfants de parents non résidants25.

Concernant l’article 23(2) de la Charte, le critère de résidence ne s’applique pas. Il n’y a aucune mention express en ce qui a trait à la résidence des parents, ou encore celle du frère qui a reçu ou reçoit son instruction dans la langue de la minorité. Par conséquent, il n’y a aucune limite provinciale à l’application de l’article 23(2) de la Charte, et le parent pourrait théoriquement faire inscrire ses enfants dans la langue de la minorité de n’importe quelle province, même s’il n’y réside pas26. Toutefois, l’application pratique semble plus complexe, puisque les provinces sont chargées de couvrir les frais d’instruction pour les résidents de la province27. Si un parent bénéficiaire inscrit son enfant dans une autre province que celle de sa résidence, en vertu de l’article 23(2) de la Charte ; la province est-elle en droit de réclamer des frais pour l’instruction de cet enfant, puisque son parent n’est pas résident de la province ? La jurisprudence ne semble pas encore avoir statué sur ce point spécifique. Cependant, nous pouvons prétendre que la province chargerait les coûts de l’éducation à la province du parent, comme il a été le cas dans l’arrêt Conseil des écoles fransaskoises c. Saskatchewan28.

1.1.4 Le critère de langue de la minorité

Tel que mentionné dans l’article 23 (1) et (2) de la Charte, les parents citoyens canadiens peuvent faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité, notamment en français, ou en anglais. Jusqu’à présent, la jurisprudence a présumé qu’il s’agit de l’anglais au Québec et du français hors Québec 29,  puisque le Québec est majoritairement francophone et les autres provinces majoritairement anglophones. La notion de langue de la minorité fait référence à la langue de la minorité de chaque province et non pas de chaque région, de ce fait une langue minoritaire dans une région mais majoritaire dans la province ne pourra pas bénéficier de l’article 23 de la Charte30.

1.2 Les critères spécifiques des ayants-droits.

Une fois les conditions générales remplies, les parents citoyens canadiens souhaitant bénéficier des droits octroyés par l’art 23 de la Charte devront remplir l’un des trois critères spécifiques énoncés aux articles 23(1)a), 23(1)b) et 23(2) de la Charte.

1.2.1 Le critère de la première langue apprise et encore comprise.

En vertu de l’article 23(1)a) de la Charte, les citoyens canadiens dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident, ont le droit d’y faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire dans cette langue. Le terme « première langue apprise et comprise » réfère à la langue première d’une personne a sa naissance, souvent celle parlée par sa famille, donc acquise dès la naissance, puis apprise avec le temps31. Il est aisé de déterminer si une personne, parle le français ou l’anglais comme langue acquise (langue première) simplement en l’écoutant, mais il est également possible de déterminer formellement ou scientifiquement le degré de compétence par l'emploi de tests reconnus32. Il convient de mentionner que cet article s’applique à toutes les provinces à l’exception de la province du Québec. En effet, en vertu de l’article 59 de la Loi constitutionnelle de 198233  l’entrée en vigueur de cette disposition au Québec exige l'autorisation de l'assemblée législative ou du gouvernement du Québec, autorisation qui n'a jamais été accordée.

1.2.2 Le critère de la langue d’instruction des parents.

En vertu de l’article 23(1)b), les parents qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français et en anglais, au Canada, et dans la mesure où cette langue d’instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où les parents résident, ont le droit de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans cette langue.

Cette disposition, également appelée la « Clause Canada » par la doctrine34, fait clairement mention du fait que les études doivent avoir été suivies au Canada et non pas dans la province du parent. Cette clause a d’ailleurs été nommée ainsi en remplacement à la « Clause Québec » qui avait été instaurée par le Québec à travers la Charte de la Langue Francaise35. La « Clause Québec » a été invalidée par la cours suprême du Canada dans l’arrêt Québec Association of Protestant School Boards36: Dans cette affaire, le Québec admettait dans l’école de la minorité l’enfant du parent qui avait complété son instruction primaire en anglais « au Québec » mais excluait ceux ayant complété leur instruction ailleurs. La Cour suprême a estimé que les catégories de l’article 23 étaient au cœur de la disposition car étant un moyen choisi par le constituant pour identifier les titulaires des droits qu'il entend garantir37 . Par conséquent, le législateur ne pouvait unilatéralement restreindre l’article 23 de la Charte, car cette restriction dépassait ce qui pouvait constituer une « limite raisonnable » au sens de l’article premier de la Charte38.

Une question qui pourrait soulever l’interrogation est celle de savoir comment est évalué l’instruction dans la langue de la minorité au primaire. Par exemple, un parent ayant reçu son instruction dans la langue de la minorité pendant seulement 1 an est-il admissible ? dans l’arrêt Solski (Tuteur de) c. Québec (Procureur général)39, la cour suprême du Canada a établi que l’évaluation de l’instruction doit comporter une évaluation qualitative plutôt que strictement quantitative du « dossier scolaire », « cheminement scolaire » ou encore du « parcours scolaire » 40.

1.2.3 Le critère de la langue d’instruction des enfants

En vertu de l’article 23(2) de la Charte, les parents dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada, ont le droit de faire instruire tous leurs enfants au primaire et au secondaire dans cette même langue d’instruction.

Contrairement à l’article 23(1), l’article 23(2), encore appelé la clause de continuité, vise la langue d’instruction de l’enfant, plutôt que celle des parents, bien que ces derniers restent les titulaires des droits garantis par l’article 23 de la Charte41. Conséquemment, cette clause est indépendante de la langue des parents et sera applicable même si ces derniers ne parlent pas la langue de la minorité. Ceci a d’ailleurs été confirmé par la jurisprudence, notamment dans l’arrêt Abbey42, dans lequel le conseil refusait d’admettre les enfants de l’appelante en vertu de l’article 23(2),  pour la raison qu’elle n’était pas une membre de la minorité linguistique. La cour d’appel a réfuté cela et a été d’avis que, même si la protection de la langue et de la culture de la minorité linguistique par l’instruction est la raison péremptoire de l’article 23, cela n’empêche pas d’interpréter l’article 23(2) selon sa signification évidente, même si cela signifie que ces droits sont dévolus aux personnes qui ne sont pas membres de la minorité linguistique43. De ce fait, elle admit que puisque les conditions d’application de l’article 23(2) de la Charte étaient remplies, et que la langue des parents n’était pas une condition à son application, l’appelante a donc le droit de faire instruire ses enfants dans la langue de la minorité44.

Concernant l'enfant du parent ayant reçu ou qui reçoit son instruction dans la langue de la minorité, l'évaluation de son instruction se fera de la même façon que l'évaluation de l'instruction des parents dans le cas de l'article 23(1) de la Charte. L’évaluation de l’instruction devra comporter une composante qualitative plutôt que strictement quantitative du « dossier scolaire », « cheminement scolaire » ou encore du « parcours scolaire » 45.

2. La politique non inclusive de l’article 23, et les voies étroites d’admission pour les non ayants droit immigrants.

2.1 Le caractère non inclusif de l’article 23

Tel qu’il a été reconnu par les tribunaux, à travers l’article 23 de la Charte, le constituant a volontairement mis en place des critères spécifiques et express permettant de déterminer l’admissibilité des personnes au droit à l’instruction dans la langue de la minorité46.  Conséquemment, cette disposition exclut expressément plusieurs groupes de personnes pouvant s’identifier comme des membres de la minorité linguistique. Bien que ces critères représentent une discrimination autorisée par la Charte47, ils n’en demeurent pas moins, moralement parlant, des sources d’exclusion et d’iniquité, notamment envers les personnes immigrantes.

2.1.1 La citoyenneté : un critère exclusif aux effets irrationnels

2.1.1.1 L’exclusion tacite des familles immigrants

Le critère de citoyenneté vient offrir la possibilité aux citoyens canadiens seulement, de pouvoir bénéficier de l’article 23 de la Charte. Mais qu’en est-il des membres de la minorité non citoyens qui résident au Canada, notamment les résidents permanents ?

Selon le gouvernement fédéral, ce choix a été pris dans l’objectif de limiter le moins possible la compétence des provinces, en particulier celle du Québec, en matière de la langue d’instruction des enfants immigrés48. Un choix influencé par la volonté du Québec d’accueillir des immigrants qui s’intégreront à la culture francophone49. Un objectif qui selon nous milite en faveur de l’assimilation de la minorité par la majorité.

En effet, dans un contexte de mondialisation caractérisé par un fort taux de migration, le Canada accueille de plus en plus de personnes. Le nombre d’immigrants, notamment de résidents permanents, est de plus en plus en hausse et constituent un pourcentage non négligeable de la population canadienne50 . Toutefois, leur épanouissement linguistique ne semble pas pris en considération dans l’application de la Charte, particulièrement les résidents permanent qui ont un statut permanent au Canada. Pour les immigrants membres de la minorité linguistique francophone ou anglophone, le critère de citoyenneté entraine un frein au processus d’intégration et à leur épanouissement linguistique, car la transition entre le statut d’immigrant temporaire et celui de citoyen canadien peut prendre plusieurs années51. Dans l’attente de recevoir la citoyenneté canadienne, les familles immigrantes se feront canaliser par la majorité linguistique52, seront potentiellement privés de la possibilité de faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité53, ce qui par la suite pourrait entrainer l’extinction de leur identité linguistique.  Joseph Eliot Magnet s’est d’ailleurs exprimé sur le sujet lorsqu’il dit que :  « The citizenship prerequisite means that immigrant parents cannot qualify. The provinces retain the unfettered power to direct the children of immigrants to English or French-language schools »54.

2.1.1.2 Des effets aux antipodes de son objet

Bien que les parents soient les bénéficiaires des droits couverts par l’article 23 de la Charte55, l’application factuelle démontre que les individus qui en profitent, et qui pourront perpétuer l’identité linguistique au Canada sont les enfants.

Or, l’application pratique de cette disposition démontre aussi que certains enfants non-citoyens canadiens pourraient recevoir leur instruction dans la langue de la minorité, tandis que d’autres enfants, citoyens canadiens, ne pourraient pas en profiter.

En effet, l’enfant d’un citoyen canadien qui serait né dans un autre pays et qui détiendrait la citoyenneté de ce pays, sans toutefois détenir la citoyenneté canadienne56 pourrait recevoir son éducation dans la langue de la minorité, dans une province au Canada, pour la raison que son parent détient la citoyenneté. Pourtant, un enfant né au Canada, donc citoyen canadien par naissance sur le sol canadien57, dont les parents ne sont pas citoyens canadiens, ne pourrait pas bénéficier de ces droits selon l’article 23 de la Charte.

Puisque le constituant a tenu à rattacher les droits prévus à l’article 23 à la citoyenneté, il nous semble tout à fait incohérent que des enfants citoyens canadiens ne puissent recevoir leur éducation dans la langue de la minorité, alors que des enfants ne détenant pas la citoyenneté en soient capables. Ceci démontre une fois de plus, une certaine incohérente et iniquité dans ce critère.

2.1.2 L’article 23(1) de Charte : la négation volontaire des immigrants et de leurs parcours scolaires.

En plus du critère de nationalité qui semble être en soi un obstacle à l'inclusion linguistique, les parents doivent rencontrer les critères spécifiques imposés par le constituant dans l'article 23(1) de la Charte qui tendent à exclure également, un groupe spécifique de personnes qui pourraient selon nous s’identifier à la communauté linguistique de la minorité.   

2.1.2.1 L’alinéa 23(1)a) :  la négation des groupes dont la première langue n’est ni le français, ni l’anglais.

À titre de rappel, l’alinéa 23(1)a) confère les droits linguistiques aux parents citoyens dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident.

Cependant tel qu’il a été soulevé par Marc C. Power58, cet article néglige l’existence de groupe d’immigrants qui ne parlent ni le français, ni l’anglais comme langue première.

En effet, il existe des immigrants qui, bien que la langue première ne soit ni le français, ni l’anglais, ont appris une des langues de la minorité avant de s’installer au Canada, comme langue seconde. Ces personnes ont probablement développéé un lien plus étroit avec cette langue et développé une identité linguistique. Qu’en est-il également des immigrants qui, ne parlant ni français, ni anglais, se sont installés au Canada et se sont rapprochés et intégrés dans la communauté de la minorité linguistique ? Marc C. Power dit à ce sujet que :

 « Limiter l'accès aux écoles de langue de la minorité aux enfants de parents admissibles aurait pour effet d'obliger tous les parents immigrants et réfugiés à inscrire leurs enfants dans des écoles de la majorité linguistique lorsqu'ils ne parlent ni l'une ni l'autre langue officielle. Une telle politique entraînerait de nombreux problèmes. En obligeant les immigrants et les réfugiés qui ne parlent ni l'une ni l'autre des langues officielles du Canada à envoyer leurs enfants dans des écoles de la majorité, on asphyxie la dualité linguistique du Canada. »59.

Nous sommes d’avis, comme Marc C. Power, qu’une telle politique viendrait à freiner, voire annihiler leur épanouissement linguistique.

2.1.2.2 L’alinéa 23(1) b) : La réfutation des études étrangères des immigrants.

L’alinéa 23(1)b) vient compléter l’alinéa 23(1)a) dans la mesure où, si un citoyen n’a comme langue première ni le français, ni l’anglais, mais a reçu son instruction au primaire dans une des langues de la minorité au Canada, pourra faire instruire ses enfants dans cette langue.

Ce qui, selon nous, pose un problème dans ce critère, est le fait que le constituant impose expressément au parent citoyen canadien, d’avoir reçu son instruction dans une école primaire, et, que cette instruction doit avoir été reçue au Canada. À cause de ces deux restrictions, il nous parait difficile de pouvoir combler les trous laissés par l’alinéa 23(1)a) de la Charte au sujet des immigrants qui ne parlent ni le français, ni l’anglais.

Tout d’abord, les parents citoyens canadiens dont la langue première n’est ni le français, ni l’anglais, et qui ont reçu leur instruction dans la langue de la minorité à l’extérieur du Canada, ne seront pas capable de bénéficier de l’article 2360, ce qui semble injuste dans la mesure où la seule différence avec une personne admissible, est qu’elle aura suivi son instruction à l’intérieur des frontières canadienne. Or, avoir reçu son éducation en anglais ou en français en dehors du Canada n’enlève en notre sens en rien son appartenance à la communauté linguistique de la minorité.

De plus, les parents citoyens canadiens dont la langue première n’est ni le français, ni l’anglais, et qui ont reçu leur instruction dans la langue de la minorité au Canada, mais au secondaire plutôt qu’au primaire ne seront pas non plus admissible, ce qui nous semble incohérent. En effet, les droits linguistiques conférés par l’article 23 de la Charte permettent aux enfants des parents admissible de recevoir leurs éducations au primaire et au secondaire. De plus, le critère énoncé à l’article 23(2) de la Charte, selon lequel un parent peut faire instruire ses enfants dans la langue de la minorité si un des enfants a déjà reçu ou reçoit son éducation dans cette langue, inclut également des études au primaire ou au secondaire.  Nous nous questionnons donc de savoir pourquoi le constituant a décidé de limiter l’admissibilité aux études primaires dans le cas en l’espèce et offrir les droits d’instruction aux études secondaires ? Marc C. Power considère cette restriction aux études primaires comme conforme à l’objectif de réconciliation de l’article 23 de la Charte61. Mais qu’en est-il de l’objectif de principal qui est de favoriser le maintien et l’épanouissement de la langue de la minorité linguistique ?

2.2 L’article 23(2) :  La voie d’entrée à la protection du droit à l’instruction dans la langue de la minorité pour les non-ayants droit.

Ce travail ne saurait se vanter d’être objectif et complet s’il ne souligne pas les efforts qui ont été déployés afin de fournir aux non-ayants droits des opportunités de bénéficier du droit à l’instruction dans a langue de la minorité. Nous parlons notamment du pouvoir discrétionnaire détenus par les provinces d’admettre dans les écoles de la minorité linguistique des enfants de non ayants-droits, ainsi que du libellé de l’article 23(2) de la Charte.

2.2.1 Le pouvoir discrétionnaire des provinces dans l’admission des non ayants-droits.

La jurisprudence a été unanime sur le fait qu’il est possible pour les gouvernements provinciaux ou territoriaux d’accorder aux commissions ou conseils scolaires de larges pouvoirs de contrôle, notamment celui d’établir des politiques pour admettre des non ayants droit62. Ce pouvoir d’admission est selon la cour suprême du Canada permis « par application du pouvoir exclusif de gestion et de contrôle garanti par l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés (« Charte »), en raison de l’incidence directe et importante de l’accès aux écoles de langue française sur la langue et la culture »63. Il est également clair par la jurisprudence que ce pouvoir détenu par les provinces n’est en aucun cas une obligation constitutionnelle64. Les provinces peuvent donc de façon discrétionnaire, décider pour des raisons budgétaires par exemple, de ne pas admettre des non ayants droits.

Notons que ce pouvoir d’admission appartient exclusivement à la province, et que par conséquent, si la province ne délègue pas ce pouvoir à la commission, celle-ci n’a pas le pouvoir d’admettre unilatéralement des enfants de non-ayants droit65.

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation constitutionnelle, il est agréablement étonnant de remarquer que plusieurs provinces ont délégué ce pouvoir discrétionnaire aux commissions scolaire afin de leur permettre d’admettre des non ayants droits de façon discrétionnaire. En Ontario par exemple, la commission scolaire a la possibilité d’admettre de façon discrétionnaire des non ayants droits, et doit prévoir une procédure de traitement rapide pour le cas exceptionnel des parents issus de l'immigration qui ne se qualifient pas comme ayants droit aux termes de la Charte dans la mesure où cette clientèle « contribue à la vitalité de ces écoles »66. C’est également le cas en Saskatchewan, qui pourrait permettre l’admission du « parent non citoyen canadien qui parle le français ou qui ne parle ni le français ni l’anglais qui choisit de s’intégrer à la communauté francophone »67; de la Colombie -Britannique qui pourrait admettre des immigrants qui parlent la langue de la minorité68 ; du Manitoba qui permet à la commission d’«admettre tout autre enfant dont les parents lui ont présenté une demande écrite d'admission »69, ou encore de de l’Ile-du-Prince-Edouard qui permet à la Commission scolaire de langue française d’admettre des enfants autres que ceux visés par l’article 2370.

Le fait que des provinces admettent des non-ayants droit reflète la problématique du manque d’inclusivité de l’article 23. En effet, ces provinces, par leurs politiques inclusives, reconnaissent implicitement le fait que de nombreuses personnes, en majeure partie issues de l’immigration, ont été exclues de l’article 23 de la Charte alors même qu’elles sont liées à la communauté linguistique minoritaire. Nous accourageons ces actes de la part des provinces, qui tendent, de notre avis, à favoriser le bien-être et une meilleure intégration de ces minorités linguistiques issues de l’immigration, ce qui va de concert avec l’objectif de l’article 23.

2.2.2 La voie d’entrée constitutionnelle prévue par le paragraphe 23(2) de la Charte : Une possibilité pour certains, une certitude pour d’autres.

À travers l’article 23(2) de la Charte, le constituant offre donc la possibilité à un enfant, dont les parents ne sont pas admissibles en vertu de 23(1) de la Charte (mais doivent être citoyen canadien), de pouvoir recevoir son instruction dans la langue de la minorité, si son frère ou sa sœur (du même parent) a reçu ou reçoit son instruction dans la langue de la minorité au Canada.  Malgré l’effet pervers que peut engendrer cette disposition71, cet article nous semble être une voie de passage permettant à certains parents non ayants droits en vertu du paragraphe 23(1) de la Charte, de pouvoir faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité. La cour suprême du Canada72 l’a d’ailleurs mentionné comme étant un des objectifs de cette disposition et a d’ailleurs tenu à éclairer dans quelle mesure elle serait utile :

« Un enfant de parent qui n’est pas un ayant droit (par exemple, s’il n’a pas encore la citoyenneté canadienne) peut très bien avoir commencé son instruction en anglais ailleurs au Canada et vouloir la poursuivre en anglais au Québec. À l’inverse, un immigrant francophone peut arriver au Québec et y faire instruire ses enfants, mais déménager ensuite dans une autre province » 73.

En d’autres termes, cette disposition servirait sans encoche dans le cas d’un parent qui se serait rendu dans une province dans laquelle il a fait instruire ses enfants dans la langue de la majorité, puis aurait par la suite déménagé dans une autre province où cette langue est celle de la minorité. Puisqu’un ou plusieurs des enfants aura reçu son éducation dans la langue de la minorité, le parent pourra bénéficier du droit de faire instruire tous ses enfants dans la langue de la minorité en vertu de l’article 23(2) de la Charte, ce qui rendra admissible ces enfants lorsqu’ils seront parents plus tard, en vertu des articles 23(1)b) de la Charte.

Cependant, qu’advient-il dans ce cas du parent immigrant qui souhaite faire instruire ses enfants dans la langue de la minorité de sa province d’arrivée ?  Pour que le frère ou la sœur ait reçu son éducation dans la langue de la minorité, il devra avoir été accepté dans une école de la minorité malgré l’inadmissibilité constitutionnelle de ses parents. En effet, dans un cas comme celui-ci, l’enfant aîné de parents non ayants droit doit obtenir la permission du conseil scolaire avant d'être inscrit74. C’est seulement s’il est admis par la commission scolaire que le parent pourra faire instruire tous ses enfants dans la langue de la minorité.  

Il nous apparait donc que le paragraphe 23(2) de la Charte représente une sorte de voie d’entrée pour les non-ayants exclus par l’article 23 de la Charte. Cependant, comme nous venons de le mentionner plus haut, ceci n’est constitutionnellement protégé par l’article 23 que dans des circonstances spécifiques. Dans des circonstances autres, le libellé de cet article ne fait qu’offrir la possibilité de pouvoir bénéficier de ces droits dans la mesure où la province leur en donne l’autorisation. Ceci, selon nous, constituerait un traitement discriminatoire envers les non ayants-droits, qui mériteraient de bénéficier de cette protection, dans la mesure où leur sort se trouve entre les mains des législateurs alors que le sort des groupes admissibles est protégé et figé dans la pierre par la constitution Canadienne.

Conclusion

L’article 23 de la Charte est un droit fondamental qui tend à protéger les minorités linguistiques au Canada. Cependant, à cause de ses critères spécifiques d’admissibilité, il néglige fortement les groupes immigrants, leur empêchant constitutionnellement de réclamer ces droits. Toutefois, les efforts implémentés par les provinces afin de combler les manquements laissés par l’article 23 se font remarquer à travers leurs politiques internes. Cependant, ceci n’enlève pas le caractère non inclusif et casi-discriminatoire de cet article. Pour combler le problème d’assimilation de la minorité, Marc Power est d’avis « qu'un moyen efficace de renverser les effets de l'assimilation peut parfois être de rendre l'enseignement en langue minoritaire accessible à des personnes qui n'y ont pas strictement droit »75. Avec l’augmentation perpétuel du taux d’immigrants au Canada, la constitution, notamment l’article 23 de la Charte, ne serait-elle pas due pour une mise à jour au goût de la nouvelle réalité démographique ?

Notes de fin

1 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c 11 (R.-U.)].
2 Mahe c Alberta, 1990, CSC, [1990] 1 R.C.S. 342.
3 Ibid au para 31.
4 Mark C. Power, « Les droits linguistiques en matière d'éducation : La teneur de l'article 23 de la Charte et ses restrictions – Les droits reconnus » dans Michel Bastarache et Michel Doucet, dir, Les droits linguistiques au Canada, 3e éd, Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2013, EYB2013DLC83 (La référence).
5 Yves Le Bouthillier, « Le droit à l’instruction en français dans les provinces canadiennes à majorité anglophone : le statut des enfants de parents immigrés » (1993) 24 R.G.D. 255 257.
6 Michel Doucet, « L'article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés » (2013) 62 S.C.L.R. (2d) au para 32 (QL).
7 LRC 1985, c C-29, art 3(1).
8 Érik Labelle Eastaugh, « Éducation, langues d’instruction et droit constitutionnel », JurisClasseur Québec, coll. « Droit public », Droit constitutionnel, fasc. 13, Montréal, LexisNexis Canada, au para 38 (QL).
9 Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique v. British Columbia, 2016, BCSC 1764.
10 Ibid au para 579, affirmation non infirmée en cour d’appel.
11 Charte, art 23 (1) - 23 (2).
12 Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c3 (R.-U.), art 92 (13).
13 Territoires du Nord-Ouest (Procureur général) c Commission Scolaire Francophone, 2015, NWTCA, [2015] 5 WWR 60.
14 Ibid aux para 21-26.
15 Doucet, supra note 6.
16 Ibid.
17 Eastaugh, supra note 8 au para 39.
18 Mark C. Power, « Les droits linguistiques en matière d'éducation : La teneur de l'article 23 de la Charte et ses restrictions – Les conditions générales » dans Michel Bastarache et Michel Doucet, dir, Les droits linguistiques au Canada, 3e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2013, EYB2013DLC81, à la p 3 (La référence).
19 Perron c Perron, 2012, ONCA 811 [Perron].
20 Perron, supra note 19 au para 54.
21 Eastaugh, supra note 8 au para 44.
22 Ibid.
23 Charte, art 23(3).
24 Conseil des écoles fransaskoises c Saskatchewan, 2013, SKCA 35 [Conseil des écoles fransaskoises].
25 Conseil des écoles fransaskoises, supra note 24 aux para 51, 83.
26 Eastaugh, supra note 8 au para 46.
27  Charte, art 23(3) - 23(4).
28 Conseil des écoles fransaskoises, supra note 24 au para 51. Dans cet arrêt, la cour n’a pas fait de différence entre l’article 23(1) et 23(2) lorsqu’il a établi que la province n’est pas responsable des enfants de parents ayants-droits vivant hors province.
29 Eastaugh, supra note 8 au para 47.
30 Ibid.
31 La société des acadiens du Nouveau-Brunswick inc and l'association des conseillers scolaires francophones du nouveau-brunswick v. minority language school board no. 50, 1983, NBQB, [1983] 48 RNB. (2e) 361 au para 62.
32 Ibid aux para 62-64.
33 Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c 11 (R.-U.).
34 Doucet, supra note 6, au para 37.
35 RLRQ, c C-11.
36 Québec Association of Protestant School Boards c Québec (Procureur général), 1984, CSC, [1984] 2 RCS 66 [Québec Association].
37 Québec Association, supra note 36 au para 53.
38 Ibid au para 57.
39 Solski (Tuteur de) c Québec (Procureur général), 2005, CSC 14 [Solski].
40 Ibid au para 32.
41 Nguyen c Québec (Éducation, Loisir et Sport), 2009, CSC 47 au para 24 [Nguyen].
42 Abbey c Conseil de l'éducation du comté d'Essex, 1999, ONCA, [1999] 42 O.R. (3rd) 490 [Abbey].
43 Ibid au para 29.
44 Ibid aux para 34-35.
45 Solski, supra note 39 au para 32.
46 Québec Association, supra note 36 au para 53.
47 Eastaugh, supra note 8.
48 Bouthillier, supra note 5 à la p 264.
49 Ibid.
50 Le Quotidien, Étude : Regard sur l'immigration, la diversité ethnoculturelle et les langues au Canada, 2011 à 2036, en ligne : Statistique Canada. Selon ce rapport le taux d’immigration ne cesse de croitre au fil des années et pourrait atteindre entre 24,5 % et 30,0 % en 2036, comparativement à 20,7 % en 2011.
51 Immigration et citoyenneté, Demander la citoyenneté : Qui peut présenter une demande, en ligne : Gouvernement du Canada. Pour faire une demande de citoyenneté, il faut avoir passé au moins 3 ans sur le sol canadien à titre de résident permanent.
52 Michael Aquilino, « Qui suis-je ? : Identité linguistique et exclusion des non-ayants droit par l'article 23 de la Charte », (2007) 38 RD Ottawa 65 à la p 77.
53 Il existe malgré tout une possibilité pour ces familles de faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité, selon les lois provinciales. Ce sujet sera discuté dans la section 2.2.1.
54 Joseph Eliot Magnet, « Minority-Language Educational Rights », (1982) 4 Sup. Ct L.R. 195 à la p 202.
55 Doucet, supra note 6.
56 Certains pays tels que le Cameroun et les Pays-Bas ne permettent pas à leurs citoyens d’obtenir la nationalité d’un autre pays.
57 Loi sur la citoyenneté, supra note 7.
58 Mark C. Power, « Les droits linguistiques en matière d'éducation : La teneur de l'article 23 de la Charte et ses restrictions – Les titulaires des droits » dans Michel Bastarache et Michel Doucet, dir, Les droits linguistiques au Canada, 3e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2013, EYB2013DLC82, à la p 2 (La référence).
59 Power, supra note 58, à la p 9.
60 Power, supra note 58, à la p 4.
61 Power, supra note 58, à la p 3.
62 Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire no 23 c Yukon (Procureure générale), 2015, CSC 25 [Commission scolaire du Yukon].
63 Commission scolaire du Yukon, supra note 62, au para 2.
64 A.B. c Territoires du Nord-Ouest (Ministre de l'Éducation, de la Culture et de la Formation), 2021, TNOCA 8, au para 70 [A.B.].
65 Commission scolaire du Yukon, supra note 62 au para 74.
66 Éducation et formation, Éducation en Ontario : Directives en matière de politiques et de programmes. Politique/Programmes Note 148, en ligne : Ontario.
67 Droits Linguistiques, en ligne : AJEFS.
68 Politique D'admission Des Élèves Du CSF, en ligne : SCRIBD.
69 Loi sur les écoles publiques, CPLM 1987, c P250, art 21.15(5).
70 Familles et communautés, Critères d'inscription, en ligne : La Commission scolaire de langue française.
71 Power, supra note 58, à la p 5.
72 Solski, supra note 39.
73 Ibid au para 33.
74Aquilino, supra note 52 à la p 76.
75 Power, supra note 58 à la p 10.