Winner of the 2019 French Langlois Prize

(paper only available in French)

R̩mun̩ration des dirigeants Рefficience des m̩canismes de contr̫le

Christine Chaussé, Faculté de droit de l’Université de Montréal

INTRODUCTION

De toutes les catégories de salariés, les dirigeants sont ceux dont la rémunération suscite les plus grandes passions. À travers le temps, les salaires – souvent vertigineux – des dirigeants ont engendré moult critiques de la part de chercheurs, d’organismes et même du public, en raison, notamment, de l’absence de corrélation entre les régimes de rémunération – souvent jugés excessifs[1] – et la performance des l’entreprises. Suivant les débâcles financières des années 2000[2], les pressions exercées sur les sociétés, particulièrement sur leurs conseils d’administration, ont été grandissantes. Par le fait même, la gouvernance d’entreprise a été remise au centre de l’attention.

Selon le professeur Charreaux, la gouvernance réfère aux « mécanismes de fonctionnement, de contrôle et de responsabilisation qui régissent la prise de décisions dans les sociétés » [3]. Ces mécanismes de contrôle se divisent, d’une part, en mécanismes externes, constitués des marchés financiers, des marchés de biens et services, du contrôle judiciaire et d’obligations légales[4], et, d’autre part, en mécanismes internes, composés des actionnaires[5] et du conseil d’administration[6]. Ces mécanismes ont pour objectifs la maximisation des actifs de la société[7] ainsi que la protection des intérêts des actionnaires et des différentes parties prenantes par la minimisation des risques d’abus. En d’autres mots, ils visent la réduction des coûts reliés aux risques de comportements opportunistes [8].

Dans ce contexte, réussir à aligner les intérêts du dirigeant avec ceux de la société est l’un des principaux enjeux de gouvernance[9]. En principe, cet alignement se fait par l’instauration d’un régime de rémunération incitatif[10]. Or, la finalité du régime peut être détournée, dans la mesure où le dirigeant retire des avantages n’ayant aucune relation avec les services rendus à la société. Conséquemment, la rémunération du dirigeant entraine des effets néfastes sur toutes les parties prenantes[11].

Selon nous, les mécanismes de contrôle existants, eu égard à la rémunération des dirigeants, ne sont pas efficients pour éviter les abus au sein des sociétés ouvertes. Dès lors, nous considérons que la rémunération des dirigeants n’est plus à même de jouer son rôle d’incitatif à maximiser les intérêts de la société.

Afin de conforter notre thèse, nous discuterons deux des mécanismes de gouvernance[12]. D’abord, nous examinerons le conseil d’administration (I). Ensuite, nous étudierons les agences-conseil en rémunération (II).

I. Conseil d’administration et comité de rémunération

Nous débuterons la discussion en établissant la raison d’être, les fonctions et caractéristiques principales du mécanisme de contrôle qu’est le conseil d’administration et le comité de rémunération au sein des sociétés ouvertes canadiennes (A). Par la suite, cette contextualisation nous permettra de mettre en lumière les lacunes du mécanisme et les raisons de son inefficience dans l’évitement des abus quant à la rémunération des dirigeants (B).

A. Raison d’être, fonctions et caractéristiques de principe

Au sein des société ouvertes, il est depuis longtemps admis que le conseil d’administration constitue le principal mécanisme interne de gouvernance[13]. Le conseil doit s’assurer que la gestion de la société maximise la valeur de cette dernière[14]. Il doit déterminer et mettre en place[15] un régime de rémunération[16] ayant pour objectif d’inciter le dirigeant à agir dans l’intérêt de la société[17]. Malgré la délégation de la gestion de la société aux dirigeants, le conseil d’administration demeure imputable envers les actionnaires[18]. Dès lors, le conseil doit être à même d’expliquer les raisons et le type de régime de rémunération qu’il a mis en place[19].

Suivant cette prémisse, une rémunération efficiente sert alors de rempart à l’opportunisme possible du dirigeant en alignant ses intérêts avec ceux de la société. Afin de mettre en place un tel régime de rémunération, les administrateurs, en tant qu’organe collectif[20], doivent agir à titre de décideur objectif, à l’abri de toute influence. Ils doivent pouvoir faire valoir leurs objections lorsque le plan de rémunération discuté n’est pas dans l’intérêt de la société. Pour être à même d’y arriver, et conscients des risques de dérapages possibles, la législation requiert que le conseil d’administration des sociétés qui ont fait un appel public à l’épargne soit composé d’un nombre minimal d’administrateurs indépendants[21]. Cette obligation se justifie, en principe, par le fait que l’indépendance des administrateurs[22] permet de les mettre à l'abri de l'influence des dirigeants dont ils recommandent la rémunération. Les négociations salariales entre le conseil d’administration et le dirigeant s’effectuent alors avec la distance nécessaire, sans influence, avec une vision objective de la situation permettant de prendre des décisions éclairées[23]. La légitimité des décisions ainsi prises par le conseil en est ainsi améliorée.

Compte tenu de la complexité et de la diversité des régimes de rémunération ainsi que de la grande latitude dont jouit le conseil dans la détermination de ces régimes, le risque que sa finalité soit détournée en faveur du dirigeant est augmenté. Pour tenter de pallier ce risque, pour limiter la discrétion du conseil et en augmenter son imputabilité[24], les sociétés ont, pour la majorité, mis en place un comité de rémunération composé uniquement d’administrateurs indépendants[25]. De ce fait, leurs recommandations au regard des régimes de rémunération devraient être optimales, puisque évaluées objectivement[26], avec la distance nécessaire.

Maintenant que nous avons établi que le conseil d’administration constitue, en principe, un mécanisme efficient de gouvernance permettant de limiter les abus et garant de décisions éclairées quant à la rémunération des dirigeants, il importe d’en discuter les lacunes qui, dans les faits, peuvent affecter l’efficience de ce mécanisme de contrôle.

B. Lacunes

Sous cette section, nous discuterons certaines études empiriques démontrant les lacunes du conseil d’administration comme mécanisme de contrôle dans un premier temps. Nous traiterons de la composition du conseil d’administration, notamment de la séparation des rôles au sein de celui-ci dans un deuxième temps. Nous nous attarderons sur les divers biais pouvant affecter les décisions prises par le conseil d’administration, biais reliés à la méthode de nomination et au type d’administrateurs dans un troisième temps. Finalement, ces lacunes illustreront l’impossibilité, pour le conseil d’administration, de constituer un mécanisme efficient de contrôle des abus.

Tout d’abord, plusieurs études empiriques démontrent l’inefficience et les lacunes du conseil d’administration comme mécanisme de contrôle permettant d’éviter les abus. Selon une première étude récente, 45% des administrateurs croient que l’un d’entre eux devrait être remplacé au sein de leur conseil d’administration, et 21% croient que deux d’entre eux devraient l’être, et ce, en raison d’une complaisance envers la direction dans 16% des cas[27]. Selon une deuxième étude, il n’existerait qu’une « relation insignifiante » entre le pourcentage d’administrateurs indépendants et les résultats financiers d’une entreprise[28]. Ces données statistiques nous permettent maintenant d’ouvrir réellement la discussion sur les lacunes dont souffrent le conseil d’administration en tant que mécanisme de contrôle, en débutant par la composition du conseil d’administration.   

Au sein du conseil d’administration, le président joue un rôle prédominant[29]. Il doit mener des réunions efficaces, permettre l’échange d’idée et laisser cours aux opinions contradictoires qui peuvent surgir tout en s’assurant que le conseil prenne ses décisions de façon éclairée dans l’intérêt de la société[30]. Afin de remplir ses fonctions, le président doit avoir la confiance des administrateurs, des dirigeants et des actionnaires. « Il doit faire preuve de leadership en présidant des réunions axées sur les débats d’idées où les discussions sont libres et transparentes, permettant à tous de faire valoir leurs points de vue »[31].

Traditionnellement[32], le rôle du président a cependant été occupé par le dirigeant de la société[33], situation appelée « phénomène de dualité »[34]. Le dirigeant préside alors un conseil d’administration qui doit être en mesure de discuter et de se prononcer sur des sujets sensibles, notamment sur la rémunération et sur la capacité de gestion du dirigeant. Il est aisé de voir le conflit d’intérêt apparaître en cette situation. Le professeur Rousseau s’exprime ainsi quant à la problématique découlant du phénomène de dualité :

« D’une part, si cette personne respecte ses responsabilités d’administrateur, cela pourra avoir des répercussions négatives sur sa carrière de chef de direction, lorsque les résultats de l’entreprise sont insatisfaisants. D’autre part, si elle choisit de protéger son travail de chef de direction en empêchant une évaluation objective de celui-ci, elle manquera à son devoir de loyauté à l’égard de la compagnie en n’agissant pas dans l’intérêt de celle-ci. »[35]

En présence d’une dualité de rôle, l’influence et le pouvoir du dirigeant augmente sur les membres du conseil[36], au détriment de l’objectivité et de la distance nécessaire permettant une prise de décision éclairée sur des sujets touchant le dirigeant[37]. Plusieurs études démontrent que les régimes de rémunération déterminés par les conseils d’administration sont plus élevés en présence d’un tel cumul de fonction [38].  

Ensuite, nous devons discuter des divers biais affectant les décisions des administrateurs, particulièrement lorsqu’il est question des régimes de rémunération des dirigeants. Nous avons précédemment affirmé que l’indépendance des administrateurs jouait un rôle primordial au sein du conseil d’administration en permettant d’avoir l’objectivité et la distance nécessaire à une prise de décision éclairée. Cependant, l’indépendance n’est pas suffisante, en raison de ces biais existants. Selon la professeure Crête, il s’agit en somme d’une forme de « capture » du conseil par le dirigeant intéressé[39], annihilant ainsi la distance nécessaire à une prise de décision objective, malgré l’indépendance des administrateurs.

Dans un premier cas, si l’administrateur est proposé par le dirigeant, il est susceptible de lui être démographiquement similaire[40]. Bien qu’il puisse être légalement qualifié d’indépendant, les probabilités que l’administrateur partage la même vision que le dirigeant sont grandes. De ce fait, cette situation coupe court à l’objectivité et à la distance nécessaire à une prise de décision éclairée, spécialement s’il est question de la rémunération du dirigeant. En ce sens, des études démontrent que les administrateurs ainsi proposés se sentent redevables[41] envers le dirigeant, et la rémunération octroyée en cette situation est plus élevée[42].

Dans un deuxième cas, lorsqu’un dirigeant d’une seconde société siège à titre d’administrateur au sein d’une première, bien qu’il puisse être légalement qualifié d’indépendant, son jugement est cependant biaisé. Ce type d’administration se qualifie de « directorat croisé » selon le professeur Rousseau[43]. Une certaine dissonance cognitive survient alors. L’objectivité requise à une prise de décision informée risque d’être remplacée par une vision subjective, suivant sa propre position de dirigeant au sein de sa société. Habituellement, lorsqu’un administrateur a ce profil, il tend à se rallier à l’opinion du dirigeant et à choisir un type de rémunération qu’il perçoit comme étant personnellement avantageux[44], non comme étant avantageux pour la société. Certains auteurs particularisent cette situation ainsi :

« [C]orporate CEOs tend to be a relatively homogenous, cohesive collection of individuals. This cohesion may lead to a general propensity to support peer CEOs in board decisions […]. Consistent with social comparison theory, CEOs of other firms serving on a focal firm's compensation committee may review and recommend a compensation package that is more consistent with their preferences […]. »[45]

De plus, selon la Canadian Coalition for Good Governance, la présence de plusieurs « directeurs croisés » au sein d’un même conseil d’administration est préjudiciable pour l’indépendance des administrateurs[46]. En outre, les études de Wetphal et Zajac ont démontré une hausse de la rémunération du dirigeant en présence d’une telle situation[47].

Dans un troisième cas, les administrateurs indépendants peuvent aussi être sujet à l’influence et la pression du dirigeant en raison de relations autres, qu’elles soient professionnelles ou personnelles[48]. Par crainte de perdre son siège au conseil et de mettre ses futures relations à risque s’il exprime sa dissidence, l’administrateur ne soulève pas son désaccord, même s’il le devrait pour être à même de prendre une décision dans l’intérêt de la société [49].  De ce fait, l’administrateur peut, tout comme le dirigeant, souffrir d’opportunisme[50]. En effet, par désir de conserver à la fois salaire, avantages et prestige découlant de sa position[51], il peut être incité à s’allier à la vision du dirigeant et ce, dans l’objectif que sa candidature soit proposée à nouveau aux prochaines élections[52]. En raison d’un sentiment de loyauté partagée, l’administrateur peut être moins susceptible de s’objecter, particulièrement s’il est question de la rémunération du dirigeant[53]. Au Canada, il est pertinent de mentionner que cette situation est courante, puisque le marché canadien est de petite taille[54].

En résumé, la composition du conseil d’administration ainsi que les divers biais qui peuvent affecter les administrateurs constituent une lacune qui entraine une inefficience du mécanisme de contrôle. Cette première constatation nous permet d’entamer la deuxième section de notre étude, soit les agences-conseil en rémunération.

II. Agences-conseil en rémunération

Il est nécessaire de débuter l’examen des agences-conseil en rémunération comme mécanisme de contrôle par l’établissement des fonctions et objectifs principaux de celles-ci (A). Par la suite, nous soulèverons les lacunes de ce mécanisme et les raisons de son inefficience dans l’évitement des abus au sujet de la rémunération des dirigeants (B).

A. Raison d’être, fonctions et caractéristiques de principe

En réponse aux pressions subies par la réglementation et par les investisseurs quant à la détermination d’un régime de rémunération efficient, les conseils d’administration[55] des sociétés ont eu recours aux agences-conseil en rémunération. En effet, les agences-conseil, de par leur expertise en régimes de rémunération, doivent en principe aider les conseils d'administration à comprendre la valeur des régimes de rémunération qui s’avèrent souvent complexes :

« [Firms] rely on executive compensation consultants to make recommendations on appropriate pay levels, to design and implement short-term and long-term incentive arrangements, and to provide survey and competitive-benchmarking information on industry and market pay practices. In addition, consultants are routinely asked to opine on existing compensation arrangements and to give general guidance on change-in-control and employment agreements, as well as on complex and evolving accounting, tax, and regulatory issues related to executive pay. »[56]

Le recours à une agence permet alors, en principe, d’atténuer les problèmes d’agence puisqu’il permet de déterminer un régime alignant les intérêts du dirigeant avec ceux de la société [57]. Dès lors, le recours à un tel service permet aux administrateurs d’affirmer qu’ils ont agi de manière informée et diligente[58], dans l’intérêt de la société[59] dans l’établissement du régime de rémunération du dirigeant.

En effet, les agences-conseil offrent une expertise et un point de vue indépendant pour la construction des régimes de rémunération[60]. Leurs services sont habituellement retenus dans l’objectif d’obtenir des conseils sur tous les volets de la rémunération : la conception, le niveau et les tendances de la rémunération pour un secteur donné. Pour déterminer un régime de rémunération théoriquement efficient, les agences font appel à des données empiriques comparatives afin de conseiller un régime de rémunération permettant de retenir, motiver et attirer des dirigeants au sein de la société[61]. Ces trois objectifs constituent les fondements de la méthode actuelle dans la détermination des régimes de rémunération.

Dans l’atteinte de ces trois objectifs (attirer, motiver, retenir), les agences-conseil utilisent une panoplie « d’outils »[62] : salaire de base, boni annuel, unités d’actions restreintes, unités d’actions assujetties à la performance et autres avantages[63], constituant ainsi un régime de rémunération supposément optimal. Bref, suivant un agencement complexe de ces outils, un régime de rémunération incitatif devrait en résulter. Un tel régime est alors à même d’aligner les intérêts du dirigeant avec ceux de la société dans le but de maximiser les intérêts de cette dernière. Se fiant sur les recommandations de l’agence, les administrateurs sont dès lors confiants d’avoir pris des décisions éclairées au regard de la rémunération des dirigeants[64].

Maintenant que nous avons établi qu’en principe, le recours aux agences-conseil en rémunération permet d’assurer que le régime de rémunération du dirigeant sera à même d’aligner ses intérêts avec ceux de la société, notamment en raison de l’expertise et du regard indépendant que l’agence pose sur la situation, nous discuterons maintenant des lacunes manifestes reliées aux services d’une agence.

B. Lacunes

Sous cette section, nous expliciterons d’abord le contenu de certaines études empiriques démontrant les lacunes dont souffrent les agences-conseil en rémunération. Puis, nous traiterons du processus d’embauche des agences-conseil. Ensuite, nous discuterons des lacunes inhérentes aux objectifs de rétention, de motivation et d’attrait sur lesquels reposent les assises des régimes de rémunérations actuels. Finalement, le cumul de ces lacunes nous permettra d’affirmer que le recours aux agences-conseil en rémunération n’est pas efficient afin de s’assurer de contrôler les risques d’abus.

Premièrement, force est de constater que les administrateurs sont inconfortables quant à l’utilisation des agences-conseil en rémunération dans la détermination des régimes de rémunération des dirigeants. En effet, selon une étude de 2018, 23% des administrateurs croient que les agences-conseil ont une trop grande influence sur les régimes de rémunération des dirigeants[65]. De plus, 18% d’entre eux croient que la rémunération des dirigeants ne cesse de croitre par manque d’indépendance entre l’agence et la société[66]. Une autre étude établit que la rétention de services d’une agence entraine une hausse de 8,3% de la rémunération des dirigeants[67]. Si cette agence est aussi engagée afin de fournir d’autres services[68] à la société, la rémunération du dirigeant bondit alors de 4,4%[69], haussant alors la valeur de 33% pour un dirigeant canadien[70].

Deuxièmement, lorsqu’une société engage les services d’une agence-conseil, la complexité du régime de rémunération augmente[71]. Pour les années subséquentes, cette complexité justifie la réutilisation de services d’une agence-conseil puisque les administrateurs ne sont pas en mesure de comprendre efficacement le régime ainsi déterminé. Dès lors, nous pouvons constater dans les faits que l’utilisation d’agences conseil n’a pas pour effet de limiter l’instauration de régimes de rémunération abusifs, ni de simplifier le travail des administrateurs. Au contraire, leur utilisation a un effet inflationniste[72] sur les régimes de rémunération des dirigeants.

Troisièmement, une lacune majeure dont souffre les agences-conseil en rémunération repose sur la responsabilité de leur embauche. En effet, les agences-conseil ont historiquement été engagées par la direction et ont travaillé directement avec elle (et pour elle), créant un conflit d’intérêt évident[73]. Même si l’agence est engagée par le comité de rémunération du conseil d’administration[74], elle est souvent utilisée dans l’octroi d’autres services qui s’avèrent souvent plus lucratifs[75] que leurs conseils en rémunération. Dès lors, pour l’agence, une pression existe de satisfaire le dirigeant, que cette pression soit implicite ou explicite[76]. Par exemple, recommander une rémunération du dirigeant moindre, même si elle est dans l’intérêt de la société, peut limiter les possibilités de l’agence d’être engagée à nouveau[77]. Dès lors, l’agence n’est aucunement incitée à recommander une rémunération moins avantageuse pour le dirigeant, même si elle s’avère justifiée au regard des intérêts de la société[78].

Quatrièmement, le nombre limité d’agences-conseil et le fait que 88% des sociétés listées à la bourse de Toronto utilisent leurs services[79] provoque une standardisation du modèle de rémunération qui, pourtant, devrait être particularisé selon le contexte de chaque société[80]. Cette problématique n’est pas que canadienne. Selon une étude effectuée aux États-Unis, « [t]he market is dominated by relatively few consulting firms. The five largest firms have a cumulative market share of approximately 50%. The largest 10 firms account for about 80% of the market »[81] .

Cinquièmement, les postulats sur lesquels sont fondés les régimes de rémunérations actuels constituent, eux aussi, une lacune des agences-conseil en rémunération. Nous avons préalablement établi que les régimes de rémunération des dirigeants devaient représenter un incitatif permettant de retenir, motiver et attirer des dirigeants au sein d’une société, dans l’objectif de maximiser les intérêts des actionnaires et des autres parties prenantes. Cependant, nous affirmons que ces prémisses sont fallacieuses. De ce fait, les régimes de rémunération existants ne sont pas justifiés et ne peuvent pas servir de mécanisme de contrôle pour éviter les d’abus. Il est donc nécessaire maintenant de discuter ces postulats fautifs.

Le premier postulat sur lequel est fondé la rémunération des dirigeants est que le régime de rémunération doit être concurrentiel et alléchant dans l’objectif de retenir le dirigeant en poste, puisque ce dernier serait sollicité régulièrement par d’autres entreprises[82]. Afin d’éviter une telle mobilité, la société doit comparer la rémunération offerte avec celle des autres sociétés. Cependant, des études démontrent que le « marché des dirigeants » n’existe pas, puisque la majorité des nominations aux postes de haute-direction se font à l’interne[83]. De plus, la composition des groupes de comparaison n’est pas toujours relative au domaine d’expertise de la société. M. Allaire de l’IGOPP s’exprime ainsi à ce sujet :

« [L]es sociétés du TSX 60 se comparent à un groupe composé en moyenne de 20 entreprises, dont 6 entreprises étrangères. […] En réalité, qu’une entreprise canadienne puisse identifier 20 entreprises en moyenne qui sont réellement comparables, sujettes aux mêmes contingences de marché et en concurrence pour attirer leurs dirigeants semble bien improbable. » [84]

Le deuxième postulat justifie d’établir un régime de rémunération alléchant afin d’attirer des dirigeants talentueux au sein de l’entreprise[85]. Tout comme le premier postulat, nous pouvons l’écarter puisqu’il est rarement nécessaire d’attirer de nouveaux dirigeants. En réalité, la majorité des dirigeants sont nommés suivant une promotion à l’interne, et non suivant une transition d’une autre société[86].

Le troisième postulat pour l’établissement d’un régime de rémunération concurrentiel est la nécessité de motiver les dirigeants à agir dans l’intérêt de la société. Pour y arriver, « [l]es conseillers en rémunération ont rivalisé d’imagination et d’innovation […] mais ce fut avec un succès mitigé et au prix de la simplicité »[87].

En somme, nous pouvons conclure que l’utilisation par les sociétés d’agence-conseil en rémunération afin de déterminer des régimes de rémunération permettant d’aligner les intérêts du dirigeant avec ceux des actionnaires et des autres parties prenantes a failli à sa tâche. Suivant nos conclusions précédentes, il nous semble évident que l’utilisation d’agence-conseil comme mécanisme de contrôle d’abus n’est pas justifié ni efficient.

CONCLUSION

Notre conclusion sera brève, constituée tout d’abord d’un constat et enfin d’un souhait. À la lumière de ce qui précède, nous constatons que les mécanismes de contrôle existants quant à la rémunération des dirigeants ne vont pas assez loin pour contrer les abus. La rémunération des dirigeants ne peut alors jouer son rôle d’incitatif à maximiser les intérêts des actionnaires et des diverses parties prenantes.

En premier lieu, nous avons démontré que le conseil d’administration, comme premier mécanisme de gouvernance, souffrait de plusieurs lacunes. Bien qu’en principe indépendants et dotés d’une objectivité leur permettant d’établir un régime de rémunération efficient, la composition même du conseil d’administration et les divers biais dont souffrent les administrateurs dressent un portrait bien sombre de la réalité.

En second lieu, nous avons souligné les problématiques majeures du recours aux agences-conseil en rémunération. Bien qu’en principe, le recours à ces dernières suppose un apport objectif et éclairé à la prise de décision du conseil, ici aussi, de nombreuses lacunes amenuisent les avantages de leur utilisation. Nous avons établi qu’en raison d’une standardisation des procédures, de postulats fautifs et de divers biais reliés à la fourniture de services, le recours aux agences-conseil en rémunération ne peut constituer un rempart aux risques d’abus pour les régimes de rémunération des dirigeants.

Enfin, malgré le portrait bien sombre que nous avons dressé tout au long de notre étude, nous désirons terminer sur une note d’espoir. Maintenant que nous savons que les mécanismes existants sont inefficients, il est de la responsabilité de toutes les parties prenantes de participer à l’amélioration de la situation.

Bien que nous n’ayons pas de solution toute prête, nous croyons qu’une des solutions réside dans un meilleur dialogue entre les parties intéressées. Nous considérons qu’une meilleure divulgation d’information et l’octroi, aux actionnaires, d’une place plus grande pourraient constituer une solution. D’une part, il serait intéressant de se pencher sur le rôle des actionnaires, particulièrement sur le rôle des investisseurs institutionnels, comme mécanisme de contrôle alternatif aux risques d’abus. D’autre part, nous envisageons que l’amélioration de la divulgation d’informations, tant dans son fond que dans sa forme, inciteraient les investisseurs à faire entendre leurs voix sur différents sujets d’importance pour les sociétés. Ainsi, nous aurions peut-être des mécanismes de contrôle plus efficients pour éviter les abus, notamment quant aux régimes de rémunération des dirigeants.

TABLE BIBLIOGRAPHIQUE

TABLE DE LA LÉGISLATION

Textes étrangers

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r. 28

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Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance, Autorité des marchés financiers, c. V-1.1, r. 32

Guide à l’intention des sociétés de la TSX, Toronto Stock Exchange

TABLE DE LA JURISPRUDENCE

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Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68

UPM-Kymmene Corp. c. UPM-Kymmene Miramichi Inc., (2002) 214 D.L.R. (4th) 496 conf. en appel UPM-Kymmene Corp. c. UPM-Kymmene Miramichi Inc., (2004) 42 B.L.R. (3d) 34

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Price Waterhouse Cooper, PwC’s 2018 Annual Corporate Directors Survey, (PDF), en ligne : www.pwc.com/acds2018

Notes

[1] Quelques exemples de critiques récentes concernant la rémunération des dirigeants  : Francis VAILLES, « Le magot de 10 millions et la tentation », La Presse, 20 novembre 2018, en ligne : http://mi.lapresse.ca/screens/7b9cc444-4488-40ff-826e-b690f85d8c34__7C___0.html (consulté le 2 février 2019); Judith SAMUELSON, « Overpaying CEOs is a terrible way to motivate them », Quartz at Work, 13 août 2018, en ligne : https://qz.com/work/1354792/ceo-pay-how-the-pay-for-performance-model-fails/ (consulté le 2 février 2019); Jean-François VENNE, « Divulguer le salaire des dirigeants : bonne ou mauvaise idée? », Les Affaires, 19 novembre 2017, en ligne : https://www.lesaffaires.com/dossier/pme-six-ingredients-pour-croitre-avec-succes/divulguer-le-salaire-des-dirigeants-bonne-ou-mauvaise-idee/598801 (consulté le 2 février 2019) ; Jena MCGREGOR, « CEO pay-for-performance model could be broken, report says », Financial Post, 6 octobre 2017, en ligne : https://business.financialpost.com/executive/a-new-report-suggests-a-fundamental-idea-behind-ceo-pay-could-be-broken (consulté le 2 février 2019) ; Shannon KARI, « High-stakes compensation », Canadian Lawyer Mag, 10 juillet 2017, en ligne : https://www.canadianlawyermag.com/author/shannon-kari/high-stakes-compensation-3681/ (consulté le 2 février 2019).

[2] Nous n’avons qu’à penser aux scandales financiers des sociétés ouvertes telles Enron, WorldCom, Parmalat et Nortel, ou encore aux déboires financiers de Conrad Black (Hollinger International) ou de Michael Ovitz (Disney), et finalement à la rémunération déraisonnable octroyée au dirigeant (et sanctionnée) dans l’affaire Repap ; UPM-Kymmene Corp. c. UPM-Kymmene Miramichi Inc., (2002) 214 D.L.R. (4th) 496 (Ont. S.C.), conf. par (2004) 183 O.A.C. 310 (Ont. C.A.). 

[3] Gérard CHARREAUX (dir.), Le gouvernement des entreprises. Corporate Governance. Théories et faits, Paris, Économica, 1997, p. 1.

[4] LCSA, art. 122(1) ; LSAQ, art. 119. Ces dispositions légales constituent des limites aux comportements opportunistes que peuvent adopter les administrateurs et les dirigeants.

[5] Le droit de vote des actionnaires constitue un mécanisme de gouvernance puisqu’il permet de sanctionner certains comportements opportunistes des administrateurs. Voir à cet effet :  Stéphane ROUSSEAU, « La gouvernance d'entreprise à la croisée des chemins : comment restaurer la confiance des investisseurs suite à l'affaire Enron ? », dans Service de la formation permanente du Barreau du Québec, Développements récents en droit des affaires, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2003, p. 42, EYB2003DEV537 (La référence).

[6] Raymonde CRÊTE et Stéphane ROUSSEAU, Droit des sociétés par actions, 3e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2011, par. 689 et suiv. (La référence).

[7] Lucian A. BEBCHUK et Jessie M. FRIED, « Executive Compensation as an Agency Problem », (2003) 17-3 J. Econ. Perspect. 71, 72.

[8] Nous définissons ici, sans la nommer expressément, la théorie de l’agence. Compte tenu de la brièveté de notre étude, il nous est impossible d’expliquer les tenants et aboutissants de cette théorie. À des fins d’intelligibilité, il suffit de savoir qu’au sein d’une société ouverte, les actionnaires délèguent la gestion de la société aux administrateurs qui, à leur tour, la délèguent aux dirigeants (LCSA, art. 115(1) et 121(1); LSAQ, art. 112(2) et 116). De ce fait, les dirigeants doivent assurer la gestion d’une société dont ils n’ont pas la propriété. Ils doivent faire primer les intérêts de cette dernière sur les leurs. Cette division de la propriété et de la gestion donne ouverture à un risque d’abus des dirigeants, soit un risque d’opportunisme en raison d’un manque d’incitatifs. Pour en savoir plus sur la théorie de l’agence, voir : Michael C. JENSEN, et William C. MECKLING, « Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure », (1976) 3 J. Financial Econ. 305 ; Robert YALDEN et al., Business Organizations. Practice. Theory and Emerging Challenges, Toronto, Emond Montgomery Publications, 2018. p. 602 à 605.

[9] Le professeur Iacobucci se prononce ainsi quant à l’objectif de la rémunération : « [E]xecutive compensation, through a mix of salary, bonuses, options, and other instruments, may play a valuable role in disciplining management […]. If a manager's pay package increases as the result of improved corporate performance, the manager, even though she may own only a fraction of the firm, has an increased incentive to improve corporate performance. » Dans Edward M. IACOBUCCI, « The Effects of Disclosure on Executive Compensation », (1998) 48 U.T.L.J. 489, 494.

[10] Martin J. CONYON et Simon I. PECK « Board Control, Remuneration Committees, and Top Management Compensation », (1998) 41-2 Acad. Manage. J. 146, 148.

[11] R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, préc, note 6, par. 815.

[12] Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ci-après « ACVM ») ont adopté en 2005 le Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance, c. V-1.1, r. 32 (ci-après « Règlement 58-101 »), règlement qui vise plusieurs mécanismes de contrôle en matière de gouvernance. Cependant, par besoin de concision, le présent texte se limitera aux mécanismes de contrôle que constituent le conseil d’administration et le recours aux agences-conseil en rémunération.

[13] Brian K. BOYD, « Board Control and CEO compensation », (1994) 15-5 Strategic Management Journal, 335, 336 ; R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, préc., note 6, par. 31 ; S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 52.

[14] R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, préc, note 6, par. 808.

[15] Il est du devoir du conseil d’administration de fixer sa propre rémunération et celle des dirigeants (sous réserve des statuts, des règlements ou d'une convention unanime d'actionnaires) ; LCSA, art. 125; LSAQ, art. 117.

[16] La composition des régimes de rémunération est extrêmement variée. Brièvement, ils se composent habituellement d'un salaire (composante fixe), ainsi que d’un agencement d’actions, d’options d’achats et d’autres avantages reliés à la performance (composante variable). Pour une description détaillée, voir : Piotr RAJCA, « La rémunération des dirigeants d’entreprise », Éducation Finances, 31 janvier 2017, en ligne : https://educationfinance.ca/analyseentreprise/la-remuneration-des-dirigeants-dentreprise/ (consulté le 2 février 2019).

[17] M.J. CONYON et S.I. PECK, préc., note 10, 149.

[18] Les administrateurs doivent répondre de leur gestion et de leur surveillance envers les actionnaires. Ces derniers peuvent utiliser leur droit de vote pour sanctionner des administrateurs qui ne remplissent pas leur fonction de manière satisfaisante ; S. ROUSSEAU, préc., note 5.

[19] Rappelons que depuis 2005, le conseil d'administration d’une société ouverte a l'obligation de divulguer la rémunération des dirigeants et des administrateurs en vertu de l'Annexe 51-102A6 – Déclaration de la rémunération de la haute direction du Règlement 51-102 sur les obligations d'information continue.

[20] Stephen M. BAINBRIDGE, The New Corporate Governance in Theory and Practice, New York, Oxford University Press, 2008, p. 80.

[21] LCSA, art. 102(2) ; LSAQ, art. 106(2). Le conseil d’administration des sociétés qui ont fait un appel public à l’épargne doit être composé d’au moins 3 administrateurs dont au moins 2 sont qualifiés d’indépendants. Le Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance réfère au Règlement 52-110 sur les comités d’audit (art 1.4) quant à la définition d’indépendance.

[22] Pour approfondir la notion d’indépendance, voir : R. YALDEN et al., préc., note 8, p. 687-691.

[23] S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 52.

[24] R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, préc., note 6, par. 797.

[25] Suivant l’art. 3.15 de l'Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance, (en ligne) : http://www.lautorite.qc.ca/userfiles/File/reglementation/valeurs-mobilieres/autres-reglements-texte-vigueur/information-continue/58-201IGfr.pdf (consulté le 2 février 2019). Rappelons que pour les sociétés ouvertes québécoises, le conseil d’administration ne peut déléguer le pouvoir de déterminer la rémunération du dirigeant : LSAQ, art. 118.

[26] Catherine M. DAILY, Jonathan L. JOHNSON, Alan E. ELLSTRAND et Dan R. DALTON, « Compensation Committee Composition as a Determinant of CEO Compensation », (1998) 41-2 Acad. Manage. J. 209, 210.

[27] PRICE WATERHOUSE COOPER, PwC’s 2018 Annual Corporate Directors Survey, p. 15 (PDF) en ligne : www.pwc.com/acds2018 (consulté le 2 février 2019).

[28] Benjamin E. HERMALIN et Michael S. WEISBACH, « Boards of Directors as an Endogenously Determined Institution : A Survey of the Economic Literature », Ohio State University (OSU) - Department of Finance; National Bureau of Economic Research, 15 juin 2000, p. 13 (PDF), SSRN en ligne : https://ssrn.com/abstract=233111 (consulté le 2 février 2019).

[29] S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 54.

[30] LCSA, art. 122(1) ; LSAQ, art. 119.

[31] AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Lignes directrices sur la gouvernance, avril 2009 (mise à jour juillet 2016), p. 9 (PDF), en ligne : https://lautorite.qc.ca/fileadmin/lautorite/reglementation/ lignes-directrices-toutes-institutions/201609-ligne-directrice-gouvernance_fr.pdf. Voir aussi : Patrick MIGNEAULT, « Droit, gouvernance d’entreprise et efficience des marchés financiers », (2013) 43-1 R.G.D. 237.

[32] Bien que la majorité des sociétés listées à la bourse de Toronto (TSX) aient divisé les rôles de dirigeant et de président (84% en 2013), l’incidence de ce phénomène sur la rémunération justifie notre discussion ; CLARKSON CENTER FOR BOARD EFFECTIVENESS, CEO/Chair Structure in Canada compared to the U.S. in 2013, University of Toronto, janvier 2014 (pdf) p. 1, (en ligne) : http://www.rotman.utoronto.ca/FacultyAndResearch/ResearchCentres/ClarksonCentreforBoardEffectiveness.aspx (consulté le 2 février 2019).

[33] S. ROUSSEAU, préc., note 5, à la page 54. Suivant l’Instruction générale 58-201, il est de bonne pratique que ce poste soit occupé par un administrateur indépendant.

[34] En anglais : « CEO Duality ». B.K. BOYD, préc., note 13, 336 ; M.J. CONYON et S.I. PECK, préc., note 10, 149.

[35] S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 54.

[36] Lucian BEBCHUK et Jesse FRIEDMAN, Pay Without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation, Harvard University Press, 2004, p. 23.

[37] CANADIAN COALITION FOR GOOD GOVERNANCE, « Building High Performance Boards », août 2013, p. 7 (PDF), en ligne :

www.ccgg.ca/site/ccgg/assets/pdf/building_high_performance_boards_august_2013_v12_formatted__sept._19_2013_last_update_.pdf  (consulté le 2 février 2019).

[38] B.K. BOYD, préc., note 13, 340. Voir aussi : Randal MORCK, Andrei SHLEIFER and Robert W. VISHNY, « Alternative mechanisms for corporate control », (1989) 79 American Economic Review 842. Plusieurs études démontrent une corrélation entre la dualité et hausse de la rémunération des dirigeants : B.K. BOYD, préc., note 13, 335 ; Richard H. FOSBERG, « Leadership structure and CEO compensation », (1999) 17-1 American. Bus. Rev. 50 ; B.E. HERMALIN et M.S. WEISBACH, préc., note 28, p. 27.

[39] Raymonde CRÊTE, « La rémunération excessive des dirigeants d'entreprise et le contrôle judiciaire comme instrument de gouvernance », (2004) 45 C. de D. 409, 418.

[40] M.J. CONYON et S.I. PECK, préc., note 10, 149. Voir aussi : Hugh MACKENZIE, « Throwing Money at the Problem. 10 Years of Executive Compensation », Canadian Centre for Policy Alternatives, janvier 2017, p. 20 (PDF), en ligne : https://www.policyalternatives.ca/ceo2017.

[41] Victor BRUDNEY, « The Independent Director--Heavenly City or Potemkin Village », (1982) 95 Harv. L. Rev. 597, 610 ; Ralph SONENSHINE, Nathan LARSON and Michael CAUVEL, « Determinants of CEO Compensation before and after the Financial Crisis », (2016) 7 Modern Economy 1455, 1468.

[42] L.A. BEBCHUK et J.M. FRIED, préc., note 7, 74-76. Voir aussi les biais cognitifs relatifs au « behavioral economics » : S.M. BAINBRIDGE, préc., note 20, p. 95-100 ; Edward J. ZAJAC and James D. WESTPHAL, « Accounting for the Explanations of CEO Compensation : Substance and Symbolism », (1995) 40-2 Adm. Sci. Q. 283, 292 et 301.

[43] S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 78. En anglais, on qualifie ce type d’administrateur de « interlocking director » ou de « CEO Director »; CANADIAN COALITION FOR GOOD GOVERNANCE, préc., note 37, p. 7 ; C.M. DAILY, J.L. JOHNSON, A.E. ELLSTRAND et D.R. DALTON, préc., note 26, 211.

[44] V. BRUDNEY, préc., note 41, 612 ; C.M. DAILY, J.L. JOHNSON, A.E. ELLSTRAND et D.R. DALTON, préc., note 26, 211.

[45] Id. Voir aussi à ce sujet : Anne S. TSUI, Terri D. EGAN et Charles A. O'REILLY III, « Being different: Relational demography and organizational attachment », (1992) 37-4 Adm. Sci. Q. 549 ; E.J. ZAJAC et J.D. WESTPHAL, préc., note 42, 289.

[46] « Too many interlocks suggests a degree of inter-related interests that might be detrimental to director independence. » : Canadian Coalition for Good Governancepréc., note 37, p. 7.

[47] E.J. ZAJAC et J.D. WESTPHAL, préc., note 42, 290. Voir aussi : L.A. BEBCHUK et J. FRIEDMAN, préc., note 36, p. 23.

[48] C.M. DAILY, J.L. JOHNSON, A.E. ELLSTRAND et Dan R. DALTON, préc., note 26, 210.

[49] Id.

[50] L.A. BEBCHUK et J.M. FRIED, préc., note 7, 73.

[51] Id.

[52] Id.

[53] C.M. DAILY, J.L. JOHNSON, A.E. ELLSTRAND et D.R. DALTON, préc., note 26, 210.

[54] S. ROUSSEAU, préc., note 5, p. 78.

[55] Et leurs comités de rémunération.

[56] Kevin J. MURPHY et Tatiana SANDINO, « Executive pay and “independent” compensation consultants », (2010) 49 J. Account. Econ. 247.

[57] Kevin J. MURPHY and Tatiana SANDINO, Compensation Consultants and the Level, Composition and Complexity of CEO Pay. Working Paper 18-027, Cambridge, Harvard Business School, 2017, p. 1 (PDF), en ligne : https://ssrn.com/abstract=3041427 (consulté le 2 février 2019).

[58] Bref, que le conseil d’administration a agi en respectant ses obligations de diligence et de loyauté; LCSA, art. 122(1) ; LSAQ, art. 119 ; BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC ; Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68 ; R. CRÊTE, préc., note 38, 466.

[59] R. CRÊTE, préc., note 39, 425 ; L.A. BEBCHUK et J. FRIEDMAN, préc., note 36, p. 11.

[60] L.A. BEBCHUK and J.M. FRIED, préc., note 7, 78.

[61] Yvan ALLAIRE, « La rémunération des dirigeants : Trancher le nœud gordien. 9e prise de position», Institut sur la gouvernance d'organisations privées et publiques (IGOPP), novembre 2017, p. 25 (PDF), en ligne : https://igopp.org/la-remuneration-des-dirigeants-trancher-le-noeud-gordien/  (consulté le 2 février 2019).

[62] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 25.

[63] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 25 ; R. CRÊTE et S. ROUSSEAU, préc., note 6, par. 808 et 809.

[64] L.A. BEBCHUK et J.M. FRIED, préc., note 7, 79.

[65] PRICE WATERHOUSE COOPER, préc., note 27 p. 37.

[66] Id.

[67] K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 57, p. 17.

[68] Services actuariels, en ressources humaines, en gestion, etc. Voir à cet effet : Kevin J. MURPHY et Tatiana SANDINO, « Executive pay and ‘‘independent’’ compensation consultants », (2010) 49 J. Account. Econ. 247, 249.

[69] K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 57, p. 17.

[70] K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 67, 248.

[71] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 34 ; K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 57, p. 3.

[72] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 34; K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 57, p. 15 ; Jenny CHU, Jonathan FAASE and P. Raghavendra RAU, « Do compensation consultants enable higher CEO pay ? A disclosure rule change as a separating device », (2017) 64(10) Management Science 4471, 4491.

[73] « [C]ompensation consultants historically have been retained not by the compensation committee but rather by company management, and work directly for and with the head of human resources, the chief financial officer, and/or the CEO. This situation creates an obvious conflict of interest, since the consultants make recommendations on the pay of the individuals who hire them » : K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 67, 248.

[74] Selon des données américaines, les services agences-conseil sont majoritairement retenus par le comité de rémunération : K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 57, p.18.

[75] K.J. MURPHY et T. SANDINO, préc., note 67, 248.

[76] E.M. IACOBUCCI, préc., note 9, p. 496.

[77] « Providing advice that hurts the CEO’s pocketbook is hardly a way to enhance the consultant’s chances of being hired in the future by this firm or, indeed, by any other firms. » : L.A. BEBCHUK et J.M. FRIED, préc., note 7, 79.

[78] La démarche d’établissement de la rémunération « enferme les sociétés dans un moule fabriqué par les conseillers en rémunération, lequel produit de hautes rémunérations […] mais ne fait pas ce que la rémunération devrait faire. » : Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 55.

[79] Id, p.32.

[80] Id.

[81] Martin J. CONYON, « Executive Compensation and Board Governance in US Firms », (2013) 124 Econ. J. F60, F82. Cependant, l’auteur conclut son étude en mentionnant ceci : « [o]verall, compensation consultants are a major institutional mechanism in the determination of CEO pay. However, the available empirical evidence suggests that they are unlikely to be the main drivers of any alleged excess pay in the boardroom ».

[82] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 27.

[83] Ce qui fût le cas pour 90% des 58 nouveaux PDG de sociétés S&P 500, et pour 71% des sociétés TSX 60 : Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 27. Voir aussi : L.A. BEBCHUK et J. FRIEDMAN, préc., note 36, p. 29.

[84] Y. ALLAIRE, préc., note 61, p. 28.

[85] Id., p. 25.

[86] Id., p. 26.

[87] Id., p. 30.