FAQ - Privilege and Confidentiality for Lawyers in Private Practice

The Ethics and Professional Responsibility Committee has prepared answers to frequently asked questions about solicitor-client privilege and client confidentiality, providing practical guidance for addressing difficult client situations. This series of questions address scenarios commonly faced by lawyers in private practice. Please refer to the rules of your governing body for the detailed rules in your jurisdiction.

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Lors de conversations courantes, on ne fait pas nécessairement la distinction entre l'obligation de confidentialité et la protection du secret professionnel entre avocat et client puisque les deux protègent les renseignements du client contre la divulgation. Toutefois, leurs racines en droit et les exceptions qui s'appliquent à chaque notion diffèrent. La connaissance de la source des obligations fait éviter des faux pas déontologiques.

Votre obligation déontologique de confidentialité s'applique à l'ensemble des renseignements que vous apprenez en travaillant pour votre client. Cette obligation existe nonobstant la source de l'information ou son niveau de confidentialité avant de s'inscrire dans la relation avocat-client.

Le fondement sur lequel repose cette obligation déontologique est, au Québec, le Code de déontologie des avocats et d'autres lois et, dans les autres provinces et territoires, les codes de déontologie du Barreau. Les codes décrivent aussi les exceptions à l'obligation déontologique de confidentialité; ces exceptions diffèrent dans certains territoires. Votre obligation de confidentialité existe aussi en common law, découlant de la relation entre un avocat et son client. La common law n'a pas élaboré d'exceptions claires à cette obligation. Par opposition, le secret professionnel entre avocat et client s'applique seulement aux communications entre vous et votre client en vue de la prestation de conseils juridiques. Le secret professionnel est ancré dans la common law.

En 2010, la Cour supr√™me du Canada a d√©clar√©, dans l'affaire Canadian Criminal Lawyers' Association concernant la Charte et l'acc√®s √† l'information, que « les seules exceptions reconnues au secret professionnel [entre avocat et client] sont la s√©curit√© publique et le droit pour un accus√© de pr√©senter une d√©fense pleine et enti√®re, deux exceptions qui sont jalousement prot√©g√©es »1

À l'égard de l'obligation de confidentialité et du secret professionnel entre avocat et client, les clients peuvent consentir à la divulgation de l'information. Dans certains cas, on peut conclure qu'ils ont renoncé à la confidentialité ou au secret professionnel entre avocat et client2.

Notes de fin

  1. Ontario (S√Ľret√© et S√©curit√© publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23 (CanLII).
  2. Adam Dodek, « Solicitor-Client Privilege in Canada – Challenges for the 21st Century », document de travail pour l’Association du barreau canadien, f√©vrier 2011, √† la p. 21.
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L’exception relative √† la s√©curit√© publique : La Cour supr√™me du Canada et la plupart des codes d√©ontologiques des barreaux reconnaissent une exception relative √† la s√©curit√© publique qui peut permettre ou obliger la divulgation dans les cas o√Ļ un pr√©judice est imminent pour une personne.

Dans l’arr√™t Smith c. Jones3, la Cour supr√™me a conclu que les pr√©occupations en mati√®re de s√©curit√© publique √©cartent le secret professionnel entre avocat et client lorsque l’avocat croit raisonnablement qu’il existe une menace claire, s√©rieuse et imminente √† la s√©curit√© publique.4

De m√™me, les codes de d√©ontologie des barreaux pr√©voient des exceptions relatives √† la s√©curit√© publique √† l’obligation d√©ontologique de confidentialit√©. Le Code type de d√©ontologie professionnelle de la F√©d√©ration des ordres professionnels de juristes du Canada pr√©voit que : « Un avocat peut divulguer des renseignements confidentiels sans en divulguer plus qu’il ne faut lorsqu’il a des motifs raisonnables de penser qu’il existe un risque imminent de mort ou de blessures graves et que la divulgation est n√©cessaire pour pr√©venir cette mort ou ces blessures graves »5

V√©rifiez aupr√®s de votre barreau pour conna√ģtre la formulation pr√©cise de l’exception relative √† la s√©curit√© publique qui s’applique √† l’obligation de confidentialit√©, particuli√®rement les types de pr√©judice futur couverts (activit√© criminelle, violence, l√©sions corporelles graves, etc.) et la nature facultative ou obligatoire de la responsabilit√© de l’avocat.

L’exception relative √† la d√©monstration de l’innocence de l’accus√© : Dans R. c. McClure,6 la Cour supr√™me du Canada a reconnu l’existence d’une exception au secret professionnel entre avocat et client lorsque l’innocence de l’accus√© est en jeu. Elle a interpr√©t√© cette exception de fa√ßon tr√®s stricte et l’exception devrait s’appliquer seulement dans les cas les plus rares. Les renseignements divulgu√©s par l’avocat sous le r√©gime de l’exception relative √† la d√©monstration de l’innocence de l’accus√© ne peuvent √™tre utilis√©s contre le client.

Il n’existe aucune d√©cision publi√©e dans laquelle l’application de l’arr√™t McClure a entra√ģn√© une ordonnance de divulgation de renseignements prot√©g√©s par le secret professionnel entre avocat et client.

Vous remarquerez que les codes de d√©ontologie ne traitent pas de l’exception relative √† la d√©monstration de l’innocence de l’accus√© dans le contexte de l’obligation de confidentialit√©. On ignore si les codes de d√©ontologie interdiraient la divulgation dans les cas o√Ļ l’exception relative √† la « d√©monstration de l’innocence » de l’accus√© pourrait s’appliquer.

La divulgation d’information : honoraires et all√©gations contre un avocat : Tous les codes de d√©ontologie des barreaux permettent √† l’avocat de divulguer de l’information confidentielle afin d’√©tablir ou de percevoir des honoraires ou pour se d√©fendre ou d√©fendre l’un de ses coll√®gues contre toute all√©gation portant sur les affaires d’un client, que ce soit en mati√®re p√©nale, civile ou r√©glementaire (par exemple, une plainte aupr√®s d’un barreau). Peu importe la situation, l’avocat ne doit pas divulguer davantage d’information que ce qu’exige la situation.7

Il n’existe toutefois aucune exception comparable quant au secret professionnel entre avocat et client. Par cons√©quent, m√™me si les codes de d√©ontologie peuvent permettre aux avocats d’utiliser les renseignements g√©n√©ralement prot√©g√©s par l’obligation d√©ontologique de confidentialit√©, il se peut qu’il soit toujours interdit aux avocats de divulguer des renseignements prot√©g√©s par le secret professionnel entre avocat et client. Lorsque le client n’est pas la partie adverse, le secret professionnel entre avocat et client peut prot√©ger l’information m√™me si les codes de d√©ontologie en permettent l’utilisation. Lorsque le client est la partie adverse, cette contradiction entre l’obligation de confidentialit√© et le secret professionnel entre avocat et client ne se produirait pas.

Notes de fin

  1. Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455.
  2. Ibid., au par. 77.
  3. Code type de déontologie professionnelle de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, Règle 2.03(3)
  4. R. c. McClure, [2001] R.C.S. 445.
  5. Code type de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, précité, Règles 2.03(4), 2.03(5) et 2.03(6).
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En 2006, la Cour supr√™me du Canada8 a √©tabli une distinction entre le secret professionnel entre avocat et client et le privil√®ge relatif au litige. Le secret professionnel entre avocat et client prot√®ge les communications renfermant des conseils juridiques entre un avocat et un client, tandis que le privil√®ge relatif au litige ne se limite pas aux communications entre l’avocat et le client. Le juge Fish a indiqu√© que le privil√®ge relatif au litige « touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non repr√©sent√©e, entre celle ci et des tiers. Il a pour objet d’assurer l’efficacit√© du processus contradictoire et non de favoriser les relations entre l’avocat et son client » .9

Comme la Cour le mentionne dans l’arr√™t Blank c. Canada, il existe plusieurs distinctions importantes entre les deux privil√®ges :

  • Le secret professionnel entre avocat et client prend naissance d√®s qu’un client sollicite des conseils juridiques aupr√®s d’un avocat, qu’il y ait ou non litige. Le privil√®ge relatif au litige s’applique seulement dans le contexte d’un litige. 
  • Le secret professionnel entre avocat et client est ancr√© dans la nature confidentielle de la relation avocat-client. Il prot√®ge une relation. Le privil√®ge relatif au litige vise √† cr√©er une zone prot√©g√©e destin√©e √† faciliter l’enqu√™te et la pr√©paration du dossier en vue d’un proc√®s. Il facilite un processus. 
  • Le secret professionnel entre avocat et client s’applique seulement aux communications confidentielles entre le client et l’avocat. Le privil√®ge relatif au litige s’applique aux communications de nature non confidentielle entre l’avocat et les tiers et comprend m√™me le mat√©riel qui ne se pr√™te pas √† la communication.
  • Le secret professionnel entre avocat et client dure √©ternellement – « la p√©rennit√© des privil√®ges »10 Le privil√®ge relatif au litige « n’est ni absolu quant √† sa port√©e, ni illimit√© quant √† sa dur√©e »11 et s’√©teint √† la fin du litige12.

La question de savoir si une communication est prot√©g√©e par le privil√®ge relatif au litige est une question de fait qu’il faut d√©terminer dans le contexte particulier o√Ļ la communication a √©t√© effectu√©e.

Quand prend naissance le « privil√®ge relatif au litige »? : Il est difficile de d√©terminer clairement le moment o√Ļ prend naissance le privil√®ge relatif au litige. La jurisprudence a √©tabli qu’afin d’invoquer le privil√®ge relatif au litige, une partie doit g√©n√©ralement √©tablir deux faits :

  1. un litige était en cours ou était raisonnablement envisagé au moment de la communication
  2. l’objet dominant de la communication avait trait √† ce litige.13

Un auteur a conclu qu’il faut davantage qu’une [TRADUCTION] « crainte floue ou g√©n√©rale de litige ».14

Dans Kennedy c. McKenzie,15 la Cour sup√©rieure de l’Ontario a conclu qu’une partie faisant valoir le privil√®ge relatif au litige doit √©tablir que les documents ont √©t√© cr√©√©s principalement en vue d’un litige actuel, envisag√© ou pr√©vu et pour l’une des raisons suivantes :

  • en r√©ponse √† des demandes de renseignements pr√©sent√©es par un mandataire de l’avocat de la partie;
  • √† la demande ou √† la suggestion de l’avocat de la partie;
  • en vue de les remettre √† l’avocat afin d’obtenir des conseils;
  • afin de permettre √† l’avocat d’intenter une action, de pr√©senter une d√©fense contre une action ou de pr√©parer un m√©moire15

Ce domaine de jurisprudence évolue. Vérifier la jurisprudence récente.

Notes de fin

  1. Blank c. Canada, 2006 CSC 39.
  2. Ibid. au par. 27.
  3. Ibid. au par. 37.
  4. Ibid.
  5. Ibid. au par. 28.
  6. Keefer Laundry Ltd. c. Pellerin Milnor Corp., 2006 BCSC 1180 (CanLII) aux par. 96 à 98; cité avec approbation dans Ross River Dena Council c. AG Canada, 2009 YKSC4 (CanLII), au par. 31.
  7. Gloria Geddes, « The Fragile Privilege: Establishing and Safeguarding Solicitor-Client Privilege », (1999) 47 (4) Revue fiscale canadienne 799, √† la p. 822.
  8. Kennedy c. McKenzie, [2005] O.J. No 2060 (C.S.).
  9. Ibid., au par. 20, cité avec approbation dans R. c. Dunn, 2012 ONSC 2748 (CanLII).
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Int√©r√™t commun – Contexte d’un litige : Habituellement, lorsqu’un avocat divulgue avec l’autorisation du client des renseignements privil√©gi√©s √† des tiers, la protection du secret professionnel est consid√©r√©e comme ayant fait l’objet d’une renonciation. Cependant, si les parties ont un int√©r√™t commun tel qu’il leur serait avantageux d’√©changer des renseignements privil√©gi√©s, il n’y a pas de pr√©somption de renonciation.

Au Canada, tous les renseignements privil√©gi√©s entre des parties qui ont un « int√©r√™t commun » continuent d’√™tre prot√©g√©s par le secret professionnel entre avocat et client. Le principe g√©n√©ral a √©t√© d√©crit pour la premi√®re fois dans l’arr√™t Buttes Gas & Oil c. Hammer (no. 3).17 Dans cette affaire, Lord Denning a estim√© qu’il serait avantageux pour le syst√®me contradictoire, lorsque les parties visent un r√©sultat ou un but commun, mais non identique, qu’elles puissent unifier leur « m√™me int√©r√™t ».

Aux √Čtats Unis, l’« exception de l’int√©r√™t commun » au secret professionnel entre avocat et client s’applique seulement dans les cas de litige. Dans la d√©cision rendue par la Cour d’appel du troisi√®me circuit dans l’affaire In re Teleglobe Communications Corp18 : la cour a conclu que le privil√®ge de l’int√©r√™t commun s’applique [TRADUCTION] « lorsque des clients ayant des avocats distincts partagent des renseignements par ailleurs privil√©gi√©s afin de coordonner leurs activit√©s juridiques » dans le contexte d’un litige19.

Int√©r√™t commun – Contexte commercial : Initialement, l’application du secret professionnel entre avocat et client aux parties ayant un « int√©r√™t commun » avait lieu seulement dans le contexte d’un litige. Il a depuis √©t√© √©tendu au Canada de mani√®re √† s’appliquer √† certaines op√©rations commerciales [TRADUCTION] « au sein du groupe de soci√©t√©s ».20 La logique sous-tendant [TRADUCTION] l’« exception fond√©e sur un int√©r√™t commun » dans un litige concerne la promotion du bon fonctionnement du syst√®me contradictoire. Dans le contexte d’op√©rations commerciales, le fondement philosophique est diff√©rent : l’int√©r√™t commun des parties √† la r√©alisation efficace d’une op√©ration financi√®re est reconnu comme constituant un avantage pour elles ainsi que pour l’√©conomie et la soci√©t√© dans son ensemble.

La simple existence d’une op√©ration commerciale ne suffit toutefois pas √† mettre √† l’abri toutes les communications entre client et avocat. Dans certains cas, les circonstances indiquent qu’il y a effectivement eu perte du secret professionnel ou renonciation √† celui ci. Par exemple, dans une fusion ou autre op√©ration commerciale o√Ļ il y a une opposition manifeste entre les int√©r√™ts des parties, on ne peut gu√®re justifier un √©change d’information au nom d’un int√©r√™t commun sup√©rieur. Par ailleurs, les tribunaux ont conclu que dans de nombreuses op√©rations commerciales, les parties veulent n√©gocier √† la lumi√®re d’une compr√©hension commune de la position juridique de chacun et que l’attente, explicite ou implicite, veut que les opinions contribuent √† la r√©alisation de l’op√©ration et, en ce sens, b√©n√©ficient √† toutes les parties.21

Pour que l’« exception fond√©e sur un int√©r√™t commun soit d’application et √©tende √† un tiers le privil√®ge du secret professionnel, l’intention des parties √©changeant de l’information doit √™tre manifestement volontaire, et l’√©change doit se faire dans l’optique d’un avantage commun ».22

Une entente sign√©e entre les parties et √©non√ßant leur int√©r√™t commercial commun et leur intention de prot√©ger leurs communications privil√©gi√©es qu’elles partagent pourrait servir √† procurer une preuve importante de ces intentions.

L’exception du « privil√®ge de l’"int√©r√™t commun" » est-elle la m√™me aux √Čtats Unis qu’au Canada? : Aux √Čtats Unis, l’« exception de l’int√©r√™t commun » au secret professionnel entre avocat et client s’applique seulement dans les cas de litige. Dans la d√©cision rendue par la Cour d’appel du troisi√®me circuit dans l’affaire In re Teleglobe Communications Corp.23 ,la cour a conclu que le privil√®ge de l’int√©r√™t commun s’applique [TRADUCTION] « lorsque des clients ayant des avocats distincts partagent des renseignements par ailleurs privil√©gi√©s afin de coordonner leurs activit√©s juridiques » dans le contexte d’un litige24 Cela est conforme √† l’alin√©a 502(b)(3) de la Uniform Rule of Evidence des √Čtats Unis, qui n√©cessite une action en cours avant qu’on puisse faire valoir la d√©fense de l’int√©r√™t commun contre la renonciation au privil√®ge.25

Comme on l’a vu pr√©c√©demment, les tribunaux canadiens ont appliqu√© l’« exception de l’int√©r√™t commun » √† certaines op√©rations commerciales. Un tribunal canadien √©tait pr√™t √† appliquer le privil√®ge de l’int√©r√™t commun dans le contexte d’une op√©ration commerciale transfrontali√®re. Dans la d√©cision rendue en 2002 par la Cour supr√™me de la Colombie Britannique, Fraser Milner Casgrain LLP c. Minister of National Revenue26 la cour a appliqu√© l’exception de l’int√©r√™t commun aux communications entre les parties au Canada et aux √Čtats Unis, expliquant que [TRADUCTION] « c’est l’int√©r√™t commun des parties dans la r√©alisation de l’op√©ration qui constitue l’√©l√©ment qui donne naissance au privil√®ge. La pr√©servation de la confidentialit√© en constitue la justification »27 La nature transfrontali√®re de ces communications n’a pas eu d’effet sur la d√©cision de la cour.

Le « mandat conjoint » : Le privil√®ge conjoint est reconnu au Canada et aux √Čtats Unis et fait r√©f√©rence au cas o√Ļ un avocat repr√©sente plusieurs clients dans une affaire.

Dans la r√©alisation d’op√©rations transfrontali√®res, il faudrait clairement indiquer les communications privil√©gi√©es et celles ci ne devraient √™tre transmises que par l’interm√©diaire d’un avocat dont les services ont √©t√© retenus conjointement par les parties afin d’obtenir la protection du « privil√®ge conjoint ».

La divulgation qui ne s’inscrit pas dans un mandat conjoint constitue une renonciation au secret professionnel entre avocat et client aux √Čtats Unis, de sorte qu’il faut prendre soin de transmettre les communications par des voies prot√©g√©es.

Notes de fin

  1. Buttes Gas & Oil c. Hammer, [1980] 3 All E.R. 475 (C.A.).
  2. Ronald D. Manes & Michael P. Silver, Solicitor-Client Privilege in Canadian Law, (Toronto: Butterworths, 1993) à la p. 64.
  3. Buttes Gas, précité, cité dans Pitney Bowes of Canada Ltd. c. R., 2003 CFPI 214, [2003] 3 C.T.C. 98, 229 F.T.R. 277, au par. 12.
  4. Dodek,  pr√©cit√© note 2, √† la p. 30.
  5. Pitney Bowes, pr√©cit√© note 25, aux par. 19 et 20. Jusqu’√† pr√©sent, cependant il y a eu peu d’indications des tribunaux d’appel sur ce point. Voir Maximum Ventures Inc. c. De Graaf, 2007 BCCA 510, au par. 14.
  6. Pitney Bowes, supra, note 25, au par. 19.
  7. In re Teleglobe Communications Corp., 493 F. 3d 345 (3d Cir. 2007).
  8. Ibid.
  9. Uniform Rules of Evidence Act (1999). Voir aussi Holland c. Island Creek Corp., 885 F. Supp 4, 6 (Dist. Ct. D.C. 1995) : On peut faire valoir le privil√®ge d’int√©r√™t commun √† l’√©gard des communications entre les avocats de diff√©rentes parties si [TRADUCTION] « (1) la divulgation est faite en vue d’un litige en cours ou pr√©vu ou d’une autre instance contradictoire; (2) en vue de la r√©alisation d’un int√©r√™t commun; (3) la divulgation est faite d’une mani√®re non incompatible avec la pr√©servation de la confidentialit√© contre les parties adverses. »
  10. Fraser Milner Casgrain LLP c. Minister of National Revenue, 2002 BCSC 1344, 6 B.C.L.R. (4th) 135.
  11. Ibid. au par. 12.
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Si un client sollicite un avis juridique pour faciliter la perp√©tration d’un crime ou d’une fraude, les renseignements qu’il communique ne sont pas prot√©g√©s par le secret professionnel entre avocat et client. Ce fait est qualifi√© comme une exclusion et non une exception, car la nature de ces communications va compl√®tement √† l’encontre du secret professionnel qui doit normalement s’appliquer. Certains tribunaux ont appliqu√© √† certains d√©lits civils l’exclusion relative au crime et √† la fraude. Ce domaine de droit est incertain et controvers√© et n√©cessite des √©claircissements de la part des tribunaux d’appel.28 V√©rifiez la jurisprudence r√©cente si vous avez des doutes au sujet de votre situation.

Toutefois, les codes de conduite des barreaux ne reconnaissent pas d’exception √† l’obligation de confidentialit√© relativement au crime ou √† la fraude. Lorsque l’exception relative √† la s√©curit√© publique n’est pas d’application, il se peut que m√™me en l’absence de privil√®ge au titre du secret professionnel entre avocat et client, le code du barreau interdise la communication volontaire de renseignements.

Notes de fin

  1. Pour une analyse plus détaillée, voir Dodek, précité, note 2, aux p. 11 à 14.
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Vous êtes tenu de garder secret tout ce que vous avez appris des affaires de votre client tout au long de votre mandat. Cette obligation subsiste après la fin du mandat.

Les autres membres de votre cabinet sont √©galement astreints √† cette obligation de confidentialit√©. La Cour supr√™me du Canada a d√©j√† jug√© que l’obligation de confidentialit√© qu’impose la relation de confiance avec le client incombe non seulement √† l’avocat pris individuellement, mais aussi au cabinet tout entier.29

Ni vous ni les autres membres de votre cabinet ne pouvez utiliser de renseignements confidentiels contre un ancien client du cabinet.

L’avocat change de cabinet : Lorsqu’un avocat change de cabinet, il sera pr√©sum√© avoir partag√© les renseignements confidentiels de ses anciens clients avec les membres de son nouveau cabinet, √† moins que des mesures d’isolement convenables n’aient √©t√© prises qui permettent de d√©montrer qu’il n’y a pas de divulgation de renseignements confidentiels. Ce sont les exigences en mati√®re de confidentialit√© qui expliquent les syst√®mes complexes √©rig√©s par les cabinets d’avocats pour √©viter les situations de conflits d’int√©r√™ts.

Pour en apprendre plus sur cette question, veuillez consulter le rapport final et la trousse de documents mod√®les du Groupe de travail de l’ABC sur les conflits d’int√©r√™ts.30

Notes de fin

  1. R. v. Neil, [2002] 3 S.C.R. 631
  2. Conflits d’int√©r√™ts : Rapport final, recommandations et trousse de documents mod√®les
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Dans le contexte d'un double mandat, vous êtes tenu de faire preuve de loyauté absolue envers chacun des deux clients, et il vous incombe l'obligation déontologique de les traiter de manière égale. Avant de pouvoir accepter un double mandat, vous devez expliquer à chacun des clients la notion de loyauté absolue. Dans la plupart des provinces et territoires, aucun des renseignements communiqués par un client ne pourra être tenu confidentiel à l'égard de l'autre. Vous devez également expliquer à vos clients que si un conflit insoluble survient entre eux, vous devrez vous retirer du dossier et ne pourrez représenter ni l'un, ni l'autre.

Certaines provinces (comme l'Alberta, par exemple) autorisent les doubles mandats, √† condition de mettre en Ňďuvre des mesures d'isolement qui permettent d'emp√™cher la divulgation de renseignements confidentiels, tandis que les r√®glements applicables dans d'autres provinces (comme l'Ontario et la Colombie-Britannique, par exemple) interdisent cat√©goriquement que des renseignements communiqu√©s √† l'avocat par un des clients soient tenus pour confidentiels √† l'√©gard de l'autre client dans le cadre d'un double mandat. Dans les contextes qui permettent les doubles mandats avec mesures d'isolement, il sera essentiel d'obtenir par √©crit de chacun des clients leur consentement pleinement √©clair√©, apr√®s qu'ils aient chacun obtenu des conseils juridiques ind√©pendants.

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En r√®gle g√©n√©rale, vous ne pouvez utiliser les renseignements qui sont divulgu√©s lors d’une enqu√™te pr√©alable dans le contexte d’instances ult√©rieures ou d’autres litiges. La « r√®gle de l’engagement pr√©sum√© », aussi connue sous le nom de « r√®gle de l’engagement implicite », est une r√®gle qui a √©t√© √©tablie par les tribunaux, et qui est d√©sormais codifi√©e dans les r√®gles de proc√©dure d’un grand nombre de provinces et territoires.

Cette r√®gle pr√©voit que les √©l√©ments de preuve obtenus par la contrainte d’une partie √† une instance civile lors de l’enqu√™te pr√©alable ne peuvent √™tre utilis√©s par les parties √† d’autres fins que celles de l’instance au cours de laquelle ils ont √©t√© recueillis31. En r√®gle g√©n√©rale, de tels √©l√©ments de preuve ne peuvent √™tre utilis√©s contre le m√™me client ou contre un autre client, que ce soit dans le contexte de litiges parall√®les ou d’une instance ult√©rieure.

La r√®gle de l’engagement pr√©sum√© est distincte du privil√®ge du secret professionnel et de l’obligation de confidentialit√©, et n’y est pas reli√©e.

Exception √† la r√®gle de l’engagement pr√©sum√© : Les r√®gles applicables dans certaines provinces et certains territoires pr√©voient que les renseignements peuvent √™tre utilis√©s dans des circonstances particuli√®res, dont celles qui suivent :

  • avec consentement
  • aux fins d’attaquer la cr√©dibilit√© d’une partie
  • en obtenant une ordonnance du tribunal
  • apr√®s que les renseignements aient √©t√© d√©pos√©s en preuve aupr√®s du tribunal ou apr√®s qu’ils auront √©t√© mentionn√©s au cours d’une audience (voir, par exemple, la r√®gle 30.1 des R√®gles de proc√©dure civile de l’Ontario).

Notes de fin

  1. Voir Juman c. Doucette, 2008 CSC 8, [2008] 1 RCS 157 au paragraphe 1. Voir √©galement Lac d’Amiante du Qu√©bec Lt√©e c. 2858-0702 Qu√©bec Inc, 2001 CSC 51, [2001] 2 RCS 743.
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√Ä la suite de la d√©cision de la Cour supr√™me du Canada dans R. c. Stinchcombe32, les avocats de la Couronne ont l’obligation de divulguer aux avocats de la d√©fense tous les renseignements pertinents. Le manquement √† cette obligation de divulgation peut mener autant √† des sanctions impos√©es par le tribunal qu’√† des mesures disciplinaires du Barreau.33 Une obligation semblable n’incombe pas aux avocats de la d√©fense qui, contrairement aux avocats de la Couronne, jouent un r√īle purement contradictoire.

L’ABC d√©crit le r√īle de l’avocat dans le cadre de proc√©dures contradictoires comme √©tant « ouvertement et forc√©ment partial » et, qu’en cons√©quence, « … rien ne l’oblige […] √† aider son adversaire ou √† faire valoir des points d√©favorables √† son propre client ».34 Qui plus est, le privil√®ge du secret professionnel entre avocat et client et le privil√®ge relatif au litige, qui prot√®gent les communications entre un accus√© et son conseiller juridique, obligent les avocats de la d√©fense √† garder le silence. Seul le client peut d√©cider si les communications qui font l’objet d’un privil√®ge peuvent √™tre divulgu√©es √† une tierce partie.

Il existe trois exceptions √† l’absence g√©n√©rale d’une exigence de divulgation pour les avocats de la d√©fense :

  1. un alibi devra √™tre divulgu√© suffisamment t√īt pour en permettre la v√©rification;35
  2. une d√©fense d’ordre psychiatrique devra √™tre communiqu√©e suffisamment t√īt pour permettre √† un psychiatre de la Couronne d’examiner l’accus√©;36
  3. tout t√©moignage d’expert que la d√©fense a l’intention d’invoquer devra √™tre d√©pos√© 30 jours avant le d√©but du proc√®s.37

Une exception additionnelle se rapporte √† la question des obligations de l’avocat de la d√©fense lorsque celui-ci entre en possession de preuves mat√©rielles d’un crime. C’est le sujet de la question 11.

Notes de fin

  1. R. c. Neil, [2002] 3 R.C.S. 631.
  2. Voir Krieger c. Law Society of Alberta, [2002] 3 R.C.S. 372, 2002 CSC 65.
  3. Association du Barreau canadien, Code de déontologie professionnelle, chapitre IX, commentaire 17.
  4. Dans R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175, [1995] J.C.S.. No 73, 100 C.C.C. (3e) 393, la Cour supr√™me a d√©clar√© qu’« il est √©tabli en droit » qu’un alibi devra √™tre communiqu√© de mani√®re correcte par l’avocat de la d√©fense et qu’une telle communication r√©unit deux conditions : elle doit √™tre suffisante et pr√©sent√©e en temps opportun. La Cour a formul√© la mise en garde suivante : « Si l’omission de communiquer l’existence d’un alibi n’annule pas la d√©fense, elle risque d’affaiblir la valeur que le juge des faits lui accordera. » (paragraphe 3).
  5. Dans R. c. Worth, [1995] O.J. No 1063, 98 C.C.C. (3e) 133 (C.A.), la Cour d’appel de l’Ontario a mis en balance les droits garantis par l’article 7 de la Charte et l’obligation de l’accus√© d’√™tre vu par un psychiatre de la Couronne apr√®s que la d√©fense ait soulev√© la question de la sant√© mentale de l’accus√©. La Cour a jug√© qu’il existe effectivement une obligation de communiquer la d√©fense d’ali√©nation mentale et de faire en sorte que l’accus√© soit disponible pour un examen par les psychiatres de la Couronne.
  6. Code criminel, L.R.C., 1985, ch. C-46, article 657.3, tel que cit√© dans Alice Woolley et al., √©d., Lawyers’ Ethics and Professional Regulation (Markham : LexisNexis, 2008) 382.
+

Vous ne pouvez accepter des paiements en esp√®ces d’un client que lorsque le montant s’√©l√®ve √† moins de 7 500 $ par dossier de client. Tous les barreaux ont r√©cemment adopt√© des r√®glements interdisant aux avocats d’accepter 7 500 $ ou plus en esp√®ces dans un m√™me dossier de client. Ceci signifie qu’il vous est interdit d’accepter d’un m√™me client de multiples versements en esp√®ces qui totalisent 7 500 $ ou plus (par exemple, huit diff√©rents versements en esp√®ces de 1 000 $). Vous trouverez, dans les r√®glements de chacun des barreaux, plus de pr√©cisions ainsi que certaines exceptions qui se rapportent aux clients institutionnels.

Veuillez remarquer que ce n’est pas en effectuant un paiement en esp√®ces qu’un client pourra √©viter que ne soit √©tabli un relev√© de la transaction. Il vous incombe de respecter certaines exigences de tenue de dossier pour chacun de vos clients. Les r√®glements des barreaux comprennent d√©sormais des exigences tr√®s pr√©cises concernant l’identification des clients, la v√©rification des donn√©es concernant les clients, ainsi que la tenue des dossiers.

Exigences de base en mati√®re de tenue de dossiers : Tous les barreaux imposent dor√©navant un certain nombre d’obligations de base en mati√®re de tenue de dossiers. Vous devez obtenir et v√©rifier les renseignements sur vos clients et, pour chaque client, maintenir un dossier dans lequel figureront les donn√©es suivantes :

  1. le nom complet du client;
  2. le cas √©ch√©ant, l’adresse professionnelle et le num√©ro de t√©l√©phone au travail du client;
  3. dans le cas de clients qui sont des personnes physiques, l’adresse et le num√©ro de t√©l√©phone du domicile du client;
  4. dans le cas de clients qui sont des personnes physiques, la profession ou les professions du client;
  5. dans le cas de clients institutionnels autres qu’un √©tablissement financier, un organisme public ou un √©metteur assujetti, le num√©ro d’entreprise ou le num√©ro d’incorporation de l’entit√©; le lieu de d√©livrance du num√©ro d’entreprise ou du num√©ro d’incorporation, le cas √©ch√©ant; ainsi que la nature g√©n√©rale de l’entreprise (ou des entreprises) ou de l’activit√© (ou des activit√©s) men√©e (ou men√©es) par le client;
  6. dans le cas de clients institutionnels, le nom, le titre et les coordonnées de chaque particulier qui donne des instructions dans le cadre du dossier pour lequel vos services ont été engagés;
  7. dans le cas d’un client qui repr√©sente un tiers ou agit au nom de celui-ci, les m√™mes renseignements, s’il y a lieu, relativement au tiers que les renseignements vis√©s ci-dessus relativement au client.
+

Le privil√®ge du secret professionnel entre avocat et client fait la distinction entre « communications » et « √©l√©ments de preuve ». Les preuves mat√©rielles d’un crime ne sont pas prot√©g√©es par le privil√®ge du secret professionnel, car elles ne constituent pas une communication orale ou √©crite, mais plut√īt des preuves mat√©rielles. Cependant, tout ce que votre client pourrait vous dire au sujet de ces √©l√©ments de preuve serait prot√©g√© par le privil√®ge (tant que ces propos ne sont pas jug√©s constituer une communication aux fins de la perp√©tration d’un crime futur – voir la discussion de la question 5).

L’entr√©e en possession de preuves mat√©rielles d’un crime comporte des risques juridiques et d√©ontologiques importants pour vous. Vous devriez consulter votre barreau et √©ventuellement un conseiller juridique.

Si vous conservez des preuves mat√©rielles d’un crime, vous risquez d’√™tre accus√© d’entrave √† la justice en vertu du paragraphe 139(2) du Code criminel qui rend coupable d’un acte criminel « quiconque volontairement tente de quelque mani√®re […] d’entraver, de d√©tourner ou de contrecarrer le cours de la justice », voire d’√™tre accus√© de complicit√© apr√®s le fait en vertu du paragraphe 23(1) du Code criminel. Dans l’arr√™t de principe sur cette question, R. c. Murray38, l’avocat a √©t√© accus√© d’obstruction √† la justice.

Dans Murray, le tribunal a accept√© qu’un avocat puisse conserver des √©l√©ments de preuve incriminante pendant un d√©lai raisonnable afin de pouvoir les examiner et les soumettre √† des contr√īles. Michel Proulx et David Layton proposent des lignes directrices sur ce sujet dans leur livre « Ethics and Canadian Criminal Law » (2001), dans lequel ils donnent les conseils suivants :

  1. Il faut une raison l√©gitime pour prendre l’√©l√©ment de preuve concern√©. La possession et la r√©tention n’en sont justifi√©es que lorsqu’elles sont raisonnablement n√©cessaires pour la bonne repr√©sentation du client, c’est-√†-dire, afin d’en pr√©parer la d√©fense.
  2. L’avocat ne doit pas examiner l’√©l√©ment de preuve ou le soumettre √† des contr√īles si l’examen ou le contr√īle en modifie ou d√©truit les caract√©ristiques physiques.
  3. L’avocat ne doit garder l’√©l√©ment de preuve que pendant le d√©lai qui est raisonnablement n√©cessaire afin de pouvoir en compl√©ter l’examen ou les contr√īles.
  4. L’avocat qui retire un √©l√©ment de preuve incriminante de son emplacement d’origine risque de perdre la protection du privil√®ge du secret professionnel juridique. Cette perte de privil√®ge affecterait √©galement les faits relatifs √† l’emplacement ainsi qu’√† l’√©tat de cet √©l√©ment de preuve. L’avocat risque m√™me d’avoir l’obligation de t√©moigner.

Dans R. c. Murray, le juge Gravely, de la Cour sup√©rieure de justice de l’Ontario, propose √† l’avocat qui s’est rendu compte qu’il est irr√©guli√®rement entr√© en possession d’√©l√©ments de preuve mat√©rielle incriminante les trois options [TRADUCTION] « juridiquement justifiables » suivantes :

  1. immédiatement remettre la preuve au ministère public, soit directement, soit anonymement;
  2. déposer la preuve auprès du juge de première instance; ou
  3. faire part au minist√®re public de l’existence de cette preuve et se pr√©parer √† la lutte qui sera n√©cessaire pour en garder le contr√īle.

L’avocat ne peut se pr√©valoir des deuxi√®me et troisi√®me options que lorsque son client aura d√©j√† √©t√© accus√© d’une infraction et que les proc√©dures sont en cours.

Si vous entrez en possession d’une preuve mat√©rielle d’un crime avant que des proc√©dures concernant cette preuve ne d√©butent contre votre client, la meilleure fa√ßon de proc√©der serait d’engager les services d’un conseiller juridique ind√©pendant et de le charger de remettre la preuve √† la Couronne. Les communications entre vous et ce conseiller juridique seront prot√©g√©es par le privil√®ge du secret professionnel entre avocat et client. Qui plus est, si vous proc√©dez ainsi, les communications entre vous et votre client au sujet de la preuve pourront demeurer prot√©g√©es par le privil√®ge du secret professionnel, et vous pourriez peut-√™tre √©viter le sc√©nario qui vous verrait appel√© √† t√©moigner contre votre client.

Notes de fin

  1. R. c. Murray, [2000] O.J. No 2182, 144 C.C.C. (3d) 289 (C.S.J.).
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La vente d’actions est l’affaire la plus facile √† trancher puisque la soci√©t√© continue de b√©n√©ficier du secret professionnel lorsqu’elle est vendue. La soci√©t√© peut changer de mains, mais elle demeure la cliente.

Lorsque les actifs sont achet√©s, il s’agit de savoir si l’acheteur est l’ayant cause. Il est √©tabli depuis longtemps que le secret professionnel entre avocat et client est transmis aux ayants cause.39

La Cour sup√©rieure de l’Ontario a √©nonc√© le principe de la fa√ßon suivante : [TRADUCTION] « L’ayant cause peut faire valoir le secret professionnel entre avocat et client se rattachant √† un pr√©d√©cesseur. Ainsi, le secret professionnel du propri√©taire original se transmet √† un ayant cause ».40

Les tribunaux font b√©n√©ficier les ayants cause du secret professionnel puisque leurs int√©r√™ts sont communs √† ceux du pr√©d√©cesseur et que les communications ont √©t√© faites sous le sceau de la confidentialit√©. En d’autres termes, le secret professionnel entre avocat et client qui « appartient » au propri√©taire d’une entreprise est transmis √† l’ayant cause de l’entreprise, et celui-ci peut le faire valoir et le conserver.

Notes de fin

  1. Geffen c. Succesion Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; voir aussi Crescent Farms (SIDCUP) Sports Ltd. Sterling Offices et al., [1972] 1 Ch. 553 (Eng.).
  2. UPM-Kymmene Corp. c. Repap Enterprise Inc., [2001] O.J. No. 4220, au par. 10 (C.S.).
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Lorsque vous agissez au nom d’un client en faillite, vous avez toujours une obligation de confidentialit√© envers lui. De fa√ßon g√©n√©rale, le secret professionnel entre avocat et client est conserv√© pendant une instance de faillite et vous ne pouvez pas divulguer de renseignements privil√©gi√©s au syndic de faillite sans le consentement de votre client failli.

Vous ne serez pas nécessairement forcé de divulguer des communications privilégiées concernant votre client en faillite, mais vous pourriez être tenu de divulguer des renseignements factuels au sujet des affaires du failli, renseignements qui ne sont pas considérés comme des communications entre vous et votre client aux fins de la prestation de conseils juridiques et qui seraient, si tel était le cas, protégés par le secret professionnel entre avocat et client.

En 1984, la Cour supr√™me de l’Ontario a conclu qu’un avocat peut √™tre forc√© de [TRADUCTION] « divulguer tous les renseignements concernant les affaires du failli, ses op√©rations et l’emplacement de ses biens, etc., qui ne n√©cessitent pas la divulgation de communications faites √† l’appelant en vue de la prestation de conseils juridiques » .41

La Loi sur la faillite et l’insolvabilit√© ne traite pas directement du secret professionnel entre avocat et client ni de sa renonciation, mais la jurisprudence nous indique que le syndic ne peut y renoncer et que le secret professionnel b√©n√©ficie uniquement au failli. Dans le pr√©c√©dent sur l’application du secret professionnel dans une instance de faillite42 la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que les communications privil√©gi√©es constituaient un [TRADUCTION] « droit personnel » qui n’√©tait pas soumis √† l’obligation g√©n√©rale de transfert de « biens », au sens attribu√© √† ce terme √† l’article 2 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilit√©, et a confirm√© que [TRADUCTION] « le droit personnel que constitue le secret professionnel n’est pas modifi√© par la LFI » .43 Il n’existe aucune obligation ni aucun cas sp√©cial dans le cadre d’une instance de faillite qui permettrait √† quiconque, hormis le client failli, de renoncer au secret professionnel entre avocat et client.

Notes de fin

  1. Clarkson c. Chilcott, (1984) 48 O.R. (2d) 545 (C.S.).
  2. Bre-X Minerals Ltd. (Trustee of) c. Verchere, 2001 ABCA 255, [2002] 97 Alta L.R. (3d) 1.
  3. Ibid. au par. 35.
+

L’enfant mineure est votre cliente. Vous lui devez un devoir de confidentialit√©, et les communications que vous avez avec elle en vue de lui fournir des conseils juridiques sont prot√©g√©es par le privil√®ge du secret professionnel entre avocat et client.

Toute d√©cision sur la communication de renseignements ou la renonciation au privil√®ge qui les prot√®ge revient √† votre cliente mineure et non √† ses parents ou √† vous en tant que son avocat. (Nous supposons ici que l’enfant mineure a la capacit√© juridique pour donner des directives √† un avocat. Voir √† la fin de la pr√©sente r√©ponse les situations o√Ļ un enfant mineur n’est pas comp√©tent pour donner des directives √† un avocat.)

M√™me si des renseignements ne sont pas vis√©s par le privil√®ge du secret professionnel, vous avez une obligation d√©ontologique d’√©viter de communiquer quelque renseignement que ce soit au sujet des affaires de votre cliente, m√™me aux membres de sa famille. Les devoirs de confidentialit√© et de loyaut√© envers un client, y compris un client qui est mineur, garantissent que le client peut librement vous communiquer des renseignements et recevoir les meilleurs conseils juridiques possible.

Vous devriez expliquer à votre cliente à la fois le privilège du secret professionnel et les devoirs de confidentialité et de loyauté. Discutez-en avec votre cliente sans que ses parents ne soient présents.

Votre cliente peut choisir de communiquer des renseignements √† ses parents et vous autoriser √† le faire, mais il faut que ce soit clair qu’il s’agit d’un choix qui lui appartient, et qu’elle comprenne vos obligations envers elle.

Si ce sont les parents de votre cliente qui paient vos honoraires, certains renseignements sur la facturation et sur vos honoraires peuvent avoir à leur être communiqués pour des motifs pratiques. Pour éviter tout malentendu, les renseignements financiers que vous devrez communiquer aux parents de votre cliente devraient être clairement indiqués dans le mandat sur lequel vous vous entendez avec la cliente.44

Enfant qui n’a pas la capacit√© juridique pour donner des directives √† son avocat : litiges – S’il s’agit d’un client mineur qui n’a pas la capacit√© juridique pour donner des directives √† un avocat, que ce soit en raison de son √Ęge, d’un manque de maturit√© ou d’une d√©ficience, le tribunal devra d√©signer un tuteur √† l’instance. Vous recevrez vos instructions du tuteur √† l’instance.

Enfant qui n’a pas la capacit√© juridique pour donner des directives √† son avocat : affaires autres que des litiges – Pour des affaires autres que des litiges, vous devez d√©terminer si un tuteur a √©t√© r√©guli√®rement d√©sign√© pour traiter des affaires de l’enfant, y compris ses affaires juridiques. √Ä moins qu’il n’y ait des restrictions pertinentes aux pouvoirs de ce tuteur, vous recevrez vos instructions du tuteur.45

Notes de fin

  1. Association du Barreau canadien, Code de déontologie professionnelle 2009, chapitre IV
  2. Pour plus amples renseignements sur les situations o√Ļ le client est un enfant, voir Practice Advisory, Guidelines for Representing Children, Law Society of Alberta
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Vos devoirs de loyaut√© et de confidentialit√© envers votre client restent d’application, peu importe la capacit√© juridique de votre client. Vous ne pouvez communiquer de renseignements confidentiels √† personne, m√™me pas √† des membres de la famille, sans l’autorisation explicite ou implicite de votre client, ou une ordonnance d’un tribunal ou autre autorisation l√©gale. En outre, le devoir de confidentialit√© persiste √† la fin du mandat, sans limitation dans le temps, m√™me apr√®s la mort d’un client.

M√™me si vous croyez que votre client a maintenant une capacit√© mentale r√©duite ou douteuse,46 vous avez toujours le devoir de pr√©server une relation avocat-client normale dans la mesure du possible. L’avocat d’un client ayant une comp√©tence r√©duite a une obligation d√©ontologique de veiller √† ce que les int√©r√™ts de son client ne soient pas n√©glig√©s et que la relation confidentielle entre lui et le client ne soit pas compromise par une communication de renseignements non autoris√©e.

Lorsque vous avez des motifs raisonnables de croire que le handicap de votre client risque d’avoir √©rod√© sa capacit√© juridique √† donner des directives ou √† conclure des ententes l√©gales ex√©cutoires, vous devriez prendre des mesures pour faire d√©signer un repr√©sentant l√©galement autoris√©, comme un tuteur ou un tuteur √† l’instance. Ce repr√©sentant peut √™tre un membre de la famille. Si de telles mesures sont n√©cessaires, vous ne devez pas communiquer davantage de renseignements que n√©cessaire.

Notes de fin

  1. Ed Montigny, Notes on Capacity to Instruct Counsel, ARCH Disability Law Centre, 15 février 2011
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Votre devoir de confidentialit√© prot√®ge tous les renseignements au sujet de clients actuels et d’anciens clients. La mort d’un ancien client ne change rien √† ce devoir de confidentialit√©, qui persiste apr√®s la fin du mandat et apr√®s la mort du client. Aucun renseignement que vous obtenez au cours de la relation avocat-client ne peut √™tre communiqu√© sauf ordonnance judiciaire, sous r√©serve toutefois de certaines nuances dans le contexte des testaments.

Comme un testament n’est pas une communication entre avocat et client et donc n’est pas prot√©g√© par un privil√®ge, les renseignements figurant dans le testament ne sont pas privil√©gi√©s. N√©anmoins, les directives visant la r√©daction du testament sont des communications privil√©gi√©es.47 Ainsi, toute communication concernant la cr√©ation du testament ou le choix d’un ex√©cuteur testamentaire, d’un mandataire ou d’un fiduciaire, par exemple, est privil√©gi√©e. Seul le client peut renoncer au privil√®ge, et non l’avocat (m√™me apr√®s la mort du client).

Exceptions visant la renonciation √† un privil√®ge : Dans les affaires de testaments et successions, les r√®gles de la renonciation √† un privil√®ge ont √©t√© assouplies. Pour comprendre les intentions du testateur et y faire suite ou pour d√©terminer l’existence d’un testament, les tribunaux ont admis la divulgation de communications privil√©gi√©es.48

Dans Geffen c. Succession Goodman49 la Cour supr√™me du Canada a √©tendu le privil√®ge aux h√©ritiers et ayants droit d’une personne d√©c√©d√©e et permis que leur soient divulgu√©es des communications privil√©gi√©es. La Cour l’a justifi√© en jugeant qu’il √©tait dans l’int√©r√™t de la justice de d√©terminer les intentions de la personne d√©c√©d√©e. En cas de confusion quant √† la r√©partition appropri√©e des actifs de la succession, « il ne peut √™tre question de renoncer √† quelque privil√®ge que ce soit avant que les intentions v√©ritables de la disposante n’aient √©t√© √©tablies, ce qui n√©cessite l’admission du t√©moignage de l’avocat » .50

Dans ces circonstances précises, vous pouvez communiquer des renseignements confidentiels et privilégiés sans trahir votre devoir de loyauté envers votre client.

Honoraires imput√©s √† la succession d’un ancien client : Les modalit√©s de facturation du travail qu’un avocat peut avoir √† accomplir √† l’√©gard de la succession d’un client d√©c√©d√© sont souvent pr√©cis√©es dans le mandat conclu avec l’ancien client. Le mandat pr√©voit habituellement de facturer la succession.

Lorsque vous recevez la demande initiale de la succession de l’ancien client, vous devriez confirmer que vous facturerez le temps que vous mettrez √† r√©pondre √† la demande. Le taux d’honoraire applicable est r√©gi par les divers barreaux, qui exigent tous que les honoraires soient justes et raisonnables dans les circonstances.

Notes de fin

  1. Ronald D. Manes et Michael P. Silver, Solicitor-Client Privilege in Canadian Law (Toronto : Butterworths, 1993) 181.
  2. Ibid.
  3. Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353.
  4. Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353, para. 66.
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La meilleure pratique consiste √† clarifier par √©crit, d√®s le d√©but du mandat, qui retient vos services :

  • soit les administrateurs personnellement;
  • soit la soci√©t√©;
  • soit les administrateurs et la soci√©t√©, conjointement.

Vous devez vous assurer d’embl√©e de l’identit√© de votre client, ou vous serez expos√© √† un examen ult√©rieur dont les r√©sultats risqueraient d’√™tre d√©favorables.

L’arr√™t Boreta c. Primrose Drilling Ventures Ltd indique une fa√ßon de d√©terminer qui est le client. La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a examin√© la relation entre des avocats externes et des membres d’une soci√©t√© en fonction de crit√®res tant objectifs que subjectifs. Elle s’est demand√© quand « une personne raisonnable » se mettant √† la place de la soci√©t√© et connaissant tous les faits [TRADUCTION] « arriverait raisonnablement √† la conclusion qu’un avocat externe agissait pour le compte de la soci√©t√© » .51 La Cour a aussi examin√© la conduite des parties en cause, prenant en compte [TRADUCTION] « toutes les circonstances dans le cadre d’un examen de l’ensemble de la preuve sur la conduite des parties et des documents » .52

M√™me avec la confirmation √©crite des administrateurs et de la soci√©t√© quant √† l’identit√© de votre client ou vos clients, il y a sans doute des questions de privil√®ge et de conflits √† g√©rer.

En supposant que vous avez √©t√© retenu par les administrateurs personnellement et non par la soci√©t√©, la soci√©t√© serait consid√©r√©e comme ayant renonc√© aux protections du privil√®ge du secret professionnel si elle vous communique des renseignements. Cependant, les tribunaux canadiens ont d√©montr√© une disposition √† reconna√ģtre une « exception fond√©e sur un int√©r√™t commun » √† la r√®gle de la renonciation qui serait vraisemblablement d’application dans ce cas. (Voir la question 4.)

Si un int√©r√™t oppos√© survenait entre la soci√©t√© et les administrateurs, tout renseignement communiqu√© par une partie √† l’autre aurait vraisemblablement perdu son caract√®re privil√©gi√© et pourrait √™tre pr√©sent√© dans une instance judiciaire entre les parties. Il pourrait toutefois encore √™tre prot√©g√© √† l’√©gard de tiers.

Notes de fin

  1. Boreta c. Primrose Drilling Ventures Ltd., [2010] A.J. No. 641, para. 56 (Q.B.).
  2. Ibid., au para. 57.
  3. Voir Fraser Milner Casgrain LLP c. Minister of National Revenue, 2002 BCSC 1344, 6 B.C.L.R. (4th) 135.
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Est-ce que je peux répondre à ses questions?

Le privilège du secret professionnel entre avocat et client et le devoir de confidentialité persistent après la fin de la relation avocat-client. Le client peut renoncer au privilège ou au devoir de façon explicite ou implicite. Pour déterminer si un client a renoncé à la protection du privilège ou du devoir de confidentialité, le critère est rigoureux.

Le client, √©tant le « propri√©taire » du privil√®ge, doit √† la fois :

  1. conna√ģtre l’existence du privil√®ge;
  2. manifester clairement son intention de renoncer au privilège.

Il revient au tribunal de d√©terminer s’il y a eu renonciation volontaire et intentionnelle.

The courts prefer not to interfere with privilege and are reluctant to assume that a waiver is implied. However, the courts have recognized that a waiver may occur for fairness reasons.

Les tribunaux pr√©f√®rent √©viter d’entraver un privil√®ge et sont r√©ticents √† supposer qu’une renonciation a √©t√© donn√©e implicitement. Cependant, ils ont reconnu qu’il peut y avoir renonciation pour des raisons d’√©quit√©.

Si l’avocat oppos√© √† votre ancienne cliente vous demande de t√©moigner, vous devez vous assurer que votre ancienne cliente a de fa√ßon valide renonc√© au privil√®ge du secret professionnel et au devoir de confidentialit√© que vous lui devez. Demandez √† l’avocat oppos√© d’obtenir une renonciation par √©crit de votre ancienne cliente, par l’entremise du nouvel avocat de votre ancienne cliente. S’il l’obtient, vous pouvez t√©moigner.

En l’absence de renonciation √©crite de la part de votre ancienne cliente, vous devriez indiquer √† l’avocat de la partie adverse qu’il faudrait une ordonnance du tribunal autorisant votre t√©moignage au motif d’une renonciation de la part de votre ancienne cliente sera n√©cessaire. C’est seulement √† cette condition que vous serez lib√©r√© de votre devoir de confidentialit√© et de la contrainte du privil√®ge et que vous pourrez r√©pondre √† des questions sur les conseils que vous avez donn√©s et les instructions que vous avez re√ßues avant le r√®glement.

Notes de fin

  1. Ronald D. Manes et Michael P. Silver, Solicitor-Client Privilege in Canadian Law (Toronto: Butterworths, 1993) p. 187.
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Les avocats devraient recourir au chiffrement lorsqu’ils transmettent des communications confidentielles par voie √©lectronique (courrier √©lectronique et documents).

L’utilisation de la formule usuelle « privil√©gi√© et confidentiel » au sommet ou au bas du courriel d’un avocat n’assure pas davantage le caract√®re privil√©gi√© et confidentiel du contenu du courriel qu’elle ne le fait dans le cas d’une lettre. Le caract√®re privil√©gi√© et confidentiel est surtout d√©termin√© par la teneur de la communication et l’identit√© des personnes auxquelles elle est envoy√©e.

Vous devriez √©viter d’envoyer automatiquement et en copie cach√© √† votre client toutes vos communications par courriel avec l’avocat de la partie adverse. Il est bien trop facile pour le client de cliquer par inadvertance sur « R√©pondre √† tous » et d’ainsi envoyer une r√©ponse confidentielle √† l’avocat de la partie adverse.

Association du Barreau canadien, Lignes directrices pour un exercice du droit conforme √† la d√©ontologie dans le cadre des nouvelles technologies de l’information.55

Note de fin

  1. Respect de l’√©thique : exercer le droit avec l’assistance de la technologie