Enlèvement international d’un enfant par un parent

« L’autoritĂ© judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose Ă  son retour et qu’il a atteint un âge et une maturitĂ© oĂą il se rĂ©vèle appropriĂ© de tenir compte de cette opinion. »

Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, article 13

Le droit canadien appuie la participation de l’enfant dans tous les dossiers d’enlèvement international d’un enfant par un parent, en particulier l’article 13 de Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Cette convention, dĂ©signĂ©e ici par l’appellation abrĂ©gĂ©e « Convention du 25 octobre 1980 » :

  • s’applique seulement aux pays signataires;
  • s’applique seulement aux enfants âgĂ©s de moins de 16 ans (article 4);
  • ne s’applique pas Ă  l’enlèvement interprovincial ou territorial d’un enfant par un parent;
  • exige de chaque État signataire qu’il Ă©tablisse une autoritĂ© centrale faisant la promotion de la coopĂ©ration entre les États (articles 6 et 7).

La Convention du 25 octobre 1980 a pour objet d’assurer le retour immĂ©diat des enfants dĂ©placĂ©s ou retenus illicitement dans l’État de leur rĂ©sidence habituelle (article premier). Le dĂ©placement ou le non-retour d’un enfant est considĂ©rĂ© comme illicite :

  • lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, en vertu du droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa rĂ©sidence habituelle immĂ©diatement avant son dĂ©placement ou son non-retour (paragraphe 3(a));
  • lorsque ce droit Ă©tait exercĂ© au moment du dĂ©placement ou du non-retour (paragraphe 3(b)).

Le fond d’un droit de garde ou d’accès Ă  l’enfant doit ĂŞtre Ă©tabli par l’État dans lequel l’enfant avait sa rĂ©sidence habituelle, sauf dans des situations exceptionnelles. Ainsi, les autoritĂ©s judiciaires ou administratives de l’État contractant oĂą l’enfant a Ă©tĂ© dĂ©placĂ© ou retenu ne pourront pas statuer sur le fond du droit de garde jusqu’Ă  ce qu’il soit Ă©tabli que les conditions de la convention pour un retour de l’enfant ne sont pas rĂ©unies (article 16).

Au Canada, les juges ne peuvent pas traiter le fond d’un droit de garde ou d’accès Ă  l’enfant jusqu’Ă  ce que la demande de retour soit rejetĂ©e ou jusqu’Ă  ce qu’une pĂ©riode raisonnable se soit Ă©coulĂ©e (une annĂ©e ou plus) après l’avis d’un dĂ©placement ou d’un non-retour illicite sans qu’une demande de retour ait Ă©tĂ© soumise. Seuls les droits de garde (tels qu’ils sont dĂ©finis dans la Convention du 25 octobre 1980), et non les droits d’accès, peuvent appuyer une ordonnance de retour, bien que les États contractants et les autoritĂ©s centrales doivent coopĂ©rer afin de promouvoir les droits d’accès. Une ordonnance de garde n’est pas requise.

Une « ordonnance de retour » (une ordonnance de garde Ă©mise après le dĂ©placement ou le non-retour d’un enfant) ne crĂ©e pas des droits de garde ni ne rend illicite un non-retour ou un dĂ©placement. Une ordonnance de retour peut compliquer l’obtention du retour d’un enfant en provenance d’un pays Ă©tranger. (Voir l’affaire Thomson c. Thomson, [1994] 3 RCS 551).

Le choix du moment est important. Le retour obligatoire de l’enfant est requis, sous rĂ©serve des conditions suivantes (article 12) :

  • une pĂ©riode de moins d’un an s’est Ă©coulĂ©e Ă  partir du dĂ©placement ou du non-retour illicite au moment du dĂ©but des procĂ©dures (ou de la saisie de la demande);
  • les procĂ©dures ont dĂ©butĂ© mĂŞme après l’expiration de la pĂ©riode d’un an, « Ă  moins qu’il ne soit Ă©tabli que l’enfant s’est intĂ©grĂ© dans son nouveau milieu ».

Il existe diverses exceptions relatives au retour immĂ©diat ou obligatoire, dont les suivantes :

  • s’il « existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose Ă  un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolĂ©rable ». (paragraphe 13(b));
  • si l’autoritĂ© judiciaire ou administrative constate que l’enfant « s’oppose Ă  son retour et qu’il a atteint un âge et une maturitĂ© oĂą il se rĂ©vèle appropriĂ© de tenir compte de cette opinion » (article 13);
  • s’il est Ă©tabli « que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde Ă  l’Ă©poque du dĂ©placement ou du non-retour » (paragraphe 13(a));
  • si la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant « avait consenti ou a acquiescĂ© postĂ©rieurement Ă  ce dĂ©placement ou Ă  ce non-retour » (paragraphe 13(a)).
  • Le retour de l’enfant peut ĂŞtre refusĂ© quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis (l’État oĂą l’enfant a Ă©tĂ© dĂ©placĂ© ou est retenu) relativement Ă  la protection des droits de l’homme et des libertĂ©s fondamentales – une disposition qui est rarement appliquĂ©e (article 20).

Les juges doivent procĂ©der d’urgence en vue du retour des enfants. Si un juge n’a pas statuĂ© dans un dĂ©lai de six semaines Ă  partir du dĂ©but des procĂ©dures, les parties concernĂ©es peuvent demander une dĂ©claration sur les raisons du retard (article 11).

Les droits de participation de l’enfant plus larges Ă©noncĂ©s dans la Convention relative aux droits de l’enfant (« la Convention ») contribuent Ă  une opposition de l’enfant, en vertu de l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980, et comprennent le droit d’ĂŞtre entendu et d’ĂŞtre pris au sĂ©rieux. Les droits de participation sont importants en ce qui concerne Ă  la fois :

la dĂ©cision finale – Ă  savoir s’il doit y avoir retour de l’enfant;

  • et, si l’enfant s’oppose Ă  son retour, les dĂ©cisions sur les questions qui doivent ĂŞtre rĂ©solues dans l’atteinte d’une dĂ©cision finale qui touche l’enfant, comme celles-ci :
    • l’État dans lequel l’enfant avait sa rĂ©sidence habituelle immĂ©diatement avant son dĂ©placement ou son non-retour;
    • s’il est Ă©tabli, après une annĂ©e, que l’enfant s’est intĂ©grĂ© dans son nouveau milieu;
    • s’il y a eu consentement ou acquiescement;
    • s’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose Ă  un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolĂ©rable.

Le droit canadien tient compte des aspects essentiels de la participation de l’enfant, conformĂ©ment Ă  l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980, dont les suivants :

  • CapacitĂ© – Les tribunaux ont eu davantage tendance Ă  conclure qu’un enfant âgĂ© de plus de 10 ans a la capacitĂ© nĂ©cessaire, en vertu de l’article 10 de la Convention du 25 octobre 1980 (voir l’affaire RM v. JS concernant un enfant âgĂ© de 10 ans et l’affaire Garcia Perez v. Polet concernant une enfant de huit ans), mais il y a des dossiers dans le cadre desquels des enfants âgĂ©s de seulement 7 ou 8 ans ont Ă©tĂ© considĂ©rĂ©s comme ayant un degrĂ© de maturitĂ© suffisant pour que leurs points de vue soient pris en considĂ©ration (voir C. (M.L.L.) c. R. (J.L.R.) Droit de la famille – 2875, [1997] AQ No 3935, [1997] J.C. no 3935 (QCA), paragraphes  69-70; Re B (Abduction : views of the child), [1983] 3 FCR 260 (Division de la famille); et l’affaire Borisovs v. Kubiles, [2013] OJ No 863, paragraphe 50.
  • Nature de la participation – Dans tous les dossiers, examinez la possibilitĂ© d’une reprĂ©sentation juridique indĂ©pendante pour l’enfant et dĂ©terminez s’il peut ĂŞtre considĂ©rĂ© en tant que partie, Ă©tant donnĂ© que les questions en jeu sont particulièrement complexes, et, si l’enfant ne reçoit pas de conseils ou n’est pas considĂ©rĂ© en tant que partie ou ne participe pas autrement Ă  l’audience, il pourrait ĂŞtre privĂ© de son droit Ă  l’Ă©quitĂ© procĂ©durale, en vertu de l’article 7 de la Charte canadienne des droits de la personne (voir l’affaire A.M.R.I, v. K.E.R., paragraphe 120). La nomination d’un conseiller juridique pour un enfant permet non seulement de lui procurer la possibilitĂ© d’ĂŞtre entendu, mais aussi d’assurer un Ă©tablissement adĂ©quat de la preuve, de vĂ©rifier les Ă©lĂ©ments de preuve fournis par d’autres et d’aider le juge Ă  Ă©tablir les principes juridiques qui doivent s’appliquer et, de manière plus gĂ©nĂ©rale, la manière dont l’enfant sera entendu (voir l’affaire RM v. JS, 2013 ABCA 441). (Remarque : dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il n’Ă©tait pas appropriĂ© pour le conseiller juridique de l’enfant de fournir des Ă©lĂ©ments de preuve en transmettant le point de vue de l’enfant lors de plaidoiries. La Cour a jugĂ© qu’une preuve extrinsèque d’un expert Ă©tait nĂ©cessaire.)
  • ProcĂ©dures et dĂ©cisions opportunes – Les dĂ©cisions doivent ĂŞtre prises dès qu’il est raisonnablement possible de le faire, et le point de vue de l’enfant doit ĂŞtre pris en compte efficacement durant le processus. La Convention souligne l’intĂ©rĂŞt supĂ©rieur de l’enfant qui comprend des droits fondamentaux, ainsi que des droits en matière d’interprĂ©tation et de procĂ©dure (dont la prise de dĂ©cisions opportunes). Le rĂ©seau de juges pour le Canada, ou de « magistrats rĂ©fĂ©rents » provenant de cours supĂ©rieures ou de cours provinciales, facilite la rĂ©solution opportune de dossiers concernant l’enlèvement d’enfants, en plus de disposer de protocoles permettant un traitement efficace des dossiers relevant de la Convention du 25 octobre 1980 qui, par leurs modalitĂ©s, peuvent ĂŞtre adaptĂ©s aux dossiers au Canada. Le rĂ©seau de juges a Ă©galement Ă©laborĂ© des lignes directrices en matière de communication judiciaire qui permettent aux juges canadiens de communiquer avec des juges d’autres pays ou de diverses rĂ©gions du Canada afin de faciliter la rĂ©solution opportune et efficace des dossiers d’enlèvement d’enfants.

Dans le cas des dossiers d’enlèvement d’enfants au Canada, les provinces et les territoires ont gĂ©nĂ©ralement des mesures lĂ©gislatives pour mettre en application les ordonnances de garde et d’accès extra-provinciales en poursuivant des objectifs comme ceux-ci :

  • reconnaĂ®tre qu’il vaut mieux pour les enfants d’Ă©viter l’exercice d’une compĂ©tence concurrente au sujet de la mĂŞme affaire dans plus d’une province ou d’un territoire;
  • dĂ©courager l’enlèvement d’enfants en s’assurant que la garde est Ă©tablie Ă  l’endroit pour lequel l’enfant Ă©prouve le plus grand attachement;
  • reconnaĂ®tre et mettre en application les ordonnances de garde et d’accès Ă  l’enfant Ă©mises en dehors du ressort.

GĂ©nĂ©ralement, la loi dĂ©finit le moment oĂą un tribunal siĂ©geant dans l’État vers lequel un enfant a Ă©tĂ© dĂ©placĂ© ou retenu peut Ă©mettre une ordonnance de garde, nonobstant l’ordonnance Ă©mise par un tribunal siĂ©geant dans l’État en provenance duquel l’enfant a Ă©tĂ© dĂ©placĂ© :

  • au moment de la demande, l’enfant n’a pas de liens vĂ©ritables et importants avec le ressort oĂą l’ordonnance originale a Ă©tĂ© Ă©mise et a des liens avec la province ou le territoire oĂą l’audience est entendue;
  • toutes les personnes ont leur rĂ©sidence habituelle dans la province ou le territoire;
  • l’enfant subirait des prĂ©judices graves s’il Ă©tait confiĂ© aux soins de la personne mentionnĂ©e dans l’ordonnance de garde.

Les mĂŞmes types de questions qui se posent dans les affaires internationales, bien qu’ils puissent prendre des formes diffĂ©rentes, s’appliquent aux enlèvements d’enfants par un parent au Canada.

Droit international

 Sources d’interprĂ©tation

Jurisprudence

L’affaire Re D (A Child) (Abduction : Rights of Custody), [2006] UKHL 51 – ConformĂ©ment Ă  l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, il y a prĂ©somption que l’enfant doit ĂŞtre entendu dans chaque dossier relevant de la Convention du 25 octobre 1980, Ă  moins que cela soit inappropriĂ©. Il existe trois façons d’entendre l’enfant : au moyen d’une reprĂ©sentation juridique complète de l’enfant, au moyen d’un rapport d’un reprĂ©sentant indĂ©pendant du CAFCASS (Children and Family Court Advisory and Support Services) ou d’un autre professionnel, ou encore au moyen d’une entrevue de face Ă  face avec le juge.

Affaire Re M. English House of Lords, [2008] 1 All ER 1157 – Opposition Ă  l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 qui souligne que les tribunaux, Ă  la lumière de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, estiment de plus en plus qu’il est appropriĂ© de tenir compte du point de vue de l’enfant, mais que cela ne signifie pas que les points de vue sont toujours dĂ©terminants ou prĂ©sumĂ©s dĂ©terminants ([2008] A All ER 1157, paragraphe 46). Des cours d’appel canadiennes ont citĂ© cette affaire. (Voir les affaires Beatty v. Schatz, 2009 BCCA 310, RM v. JS, 2013 ABCA 441 et Garcia Perez v. Polet, 2014 MBCA 82.).

Dans l’affaire Matter of L.C., [2014 UKSC 1], la Cour suprĂŞme du Royaume-Uni, anciennement appelĂ©e House of Lords, a conclu qu’il y a une prĂ©somption qu’un enfant sera entendu lors d’une procĂ©dure en lien avec la Convention du 25 octobre 1980, Ă  moins que cela apparaisse comme inappropriĂ©. La Cour a admis un enfant en tant que partie et l’a entendu relativement Ă  la question de la rĂ©sidence habituelle et de l’Ă©tat d’esprit de l’enfant. Plus tĂ´t, la Cour avait examinĂ© la participation en lien avec la question de savoir si l’enfant Ă©tait intĂ©grĂ© Ă  son nouveau milieu (In re M, [2007] UKHL 55).

Le paragraphe 82 de la dĂ©cision A.M.R.I, v. K.E.R., 2011 ONCA 417 souligne que les valeurs reflĂ©tĂ©es dans le droit international des droits de la personne, en particulier celles contenues dans la Convention, peuvent contribuer Ă  l’approche contextuelle relative Ă  l’interprĂ©tation des lois. [Traduction] « Une ordonnance de retour en vertu de la Convention (du 25 octobre 1980) a une incidence profonde et souvent intense sur l’enfant concernĂ© » et, lorsque l’enfant est considĂ©rĂ© comme un rĂ©fugiĂ© au sens de la Convention, il y a un risque prĂ©sumĂ© qu’il soit victime de persĂ©cution lors de son retour dans son pays oĂą se trouve sa rĂ©sidence habituelle. En consĂ©quence, si l’enfant ne reçoit pas de conseils ou n’est pas considĂ©rĂ© en tant que partie ou ne participe pas autrement Ă  l’audience, il pourrait ĂŞtre privĂ© de son droit Ă  l’Ă©quitĂ© procĂ©durale, en vertu de l’article 7 de la Charte. Bien que, selon la Convention du 25 octobre 1980, les autoritĂ©s judiciaires ou administratives d’un État contractant doivent procĂ©der d’urgence, quand il y a de graves questions de crĂ©dibilitĂ©, la justice fondamentale exige que de telles questions soient Ă©tablies Ă  partir d’une audience orale; la rapiditĂ© d’exĂ©cution ne l’emporte jamais sur les droits de la personne fondamentaux.

Dans l’affaire Beatty v. Schatz, 2009 BCCA 310, la mère, Mme Schatz, a demandĂ© le retour de son garçon âgĂ© de 11 ans en Irlande. Le tribunal a convenu que le point de vue du garçon devait ĂŞtre pris en considĂ©ration, mais il a conclu en dernier ressort que l’enfant devait retourner en Irlande. Le juge a appliquĂ© le critère Ă©noncĂ© dans l’affaire Re M., y compris l’examen du point de vue du garçon en tant que facteur, mais il a conclu que ce point de vue avait Ă©tĂ© influencĂ© par le père. La Cour d’appel a confirmĂ© la dĂ©cision sur le retour de l’enfant, nonobstant les souhaits de ce dernier.

Dans l’affaire G.A.G.R. v T.D.W., 2013 BCSC 586, la Cour a traitĂ© de l’importance de l’article 12 de la Convention en regard de la procĂ©dure prĂ©vue Ă  l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980. Elle a soulignĂ© ce qui suit au paragraphe 48 : [Traduction] « la Convention n’a pas Ă©tĂ© mise en Ĺ“uvre par le truchement d’un texte lĂ©gislatif au Canada, mais elle a Ă©tĂ© ratifiĂ©e, et les gouvernements provinciaux et fĂ©dĂ©ral supposent que le droit de la famille canadien respecte les droits et les valeurs Ă©noncĂ©s dans la Convention : B.J.G. v. D.L.G., 2010 YKSC 44, au paragraphe 5 ». Le tribunal a soulignĂ© une approche pour l’exercice d’un pouvoir discrĂ©tionnaire en vertu de l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 en lien avec le point de vue de l’enfant. Pour avoir une idĂ©e de l’approche prĂ©conisĂ©e, prenez note de ce qui suit :

  • Bien que les tribunaux soient de plus en plus encouragĂ©s Ă  tenir compte des points de vue des enfants, cela ne signifie pas que ces derniers sont toujours dĂ©terminants ou prĂ©sumĂ©s dĂ©terminants.
  • La question de savoir si l’enfant a atteint un âge et un degrĂ© de maturitĂ© suffisants pour que son point de vue soit pris en considĂ©ration doit ĂŞtre Ă©tablie Ă  partir de l’ensemble de la preuve. La preuve pertinente comprend la nature, la force et les motifs de l’opposition de l’enfant.
  • Le point de vue de l’enfant doit ĂŞtre pris en considĂ©ration seulement s’il lui est authentiquement propre. Si le point de vue de l’enfant a Ă©tĂ© influencĂ© par quelqu’un d’autre, ou s’il est fondĂ© uniquement sur le dĂ©sir de rester avec son parent ravisseur, peu de poids doit lui ĂŞtre accordĂ©.
  • L’exercice d’un pouvoir discrĂ©tionnaire peut tenir compte du bien-ĂŞtre de l’enfant.
  • Les considĂ©rations de principe sous-jacentes Ă  la Convention du 25 octobre 1980 sont un facteur important dans l’exercice d’un pouvoir discrĂ©tionnaire.
  • Plus l’enfant est âgĂ©, plus de poids son opposition a des chances d’avoir; cependant, il n’y a pas d’âge minimal auquel une opposition peut ĂŞtre prise en considĂ©ration.
  • Le point de vue de l’enfant peut prĂ©valoir, mĂŞme en l’absence de circonstances exceptionnelles.

L’affaire RM v. JS, 2013 ABCA 441 s’est penchĂ©e sur la question de savoir si un enfant âgĂ© de 10 ans avait l’âge et le degrĂ© de maturitĂ© suffisants dans le contexte d’une opposition Ă  un retour. Le tribunal a fait rĂ©fĂ©rence aux attributs de la maturitĂ© Ă©noncĂ©s dans une dĂ©cision de la Cour de justice de l’Ontario. Le tribunal a estimĂ© que les questions Ă©taient complexes et a voulu obtenir une preuve d’expert sur le point de vue de l’enfant plutĂ´t que de se fier Ă  la pratique bien Ă©tablie d’un conseiller juridique prĂ©sentant le point de vue et la position de l’enfant au moyen de plaidoiries, en concluant que le conseiller ne peut pas fournir une preuve sans abandonner sa position en tant que conseiller, en raison de l’incapacitĂ© de la partie adverse de le contre-interroger.

Remarque : On peut soutenir que l’Ă©noncĂ© au sujet de la preuve d’expert ne doit pas ĂŞtre considĂ©rĂ© comme une obligation gĂ©nĂ©rale. De nombreux enfants n’ont pas accès Ă  une preuve d’expert. Le fait d’exiger une telle preuve pour la prĂ©senter comme une condition prĂ©alable Ă  une participation peut, en effet, priver les enfants, et en particulier les enfants vulnĂ©rables, du droit Ă  la participation. Une telle approche n’est pas compatible avec l’approche très large en matière de droits de participation Ă©noncĂ©s dans la Convention ou soutenir le droit de tous les enfants âgĂ©s de moins de 16 ans de recourir Ă  l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980.

Dans l’affaire Garcia Perez v Polet, 2014 MBCA 82, la Cour a maintenu la demande d’ordonnance de retour de l’enfant âgĂ©e de huit ans Ă  sa rĂ©sidence habituelle. Le juge qui a prĂ©sidĂ© l’audience a examinĂ© l’article 12 de la Convention, et la Cour d’appel a fait rĂ©fĂ©rence Ă  la dĂ©cision de l’Alberta dans l’affaire RM v. JS en Ă©tablissant que le juge ayant prĂ©sidĂ© l’audience n’Ă©tait pas obligĂ© de tenir compte du point de vue d’une enfant de huit ans, puisque la preuve de son degrĂ© de maturitĂ© n’Ă©tait pas suffisante.

Considérations spéciales

  • Protocoles judiciaires – La plupart des provinces et des territoires ont adoptĂ© des protocoles soulignant les procĂ©dures qui doivent ĂŞtre suivies lorsqu’une demande soumise dans le cadre de la Convention du 25 octobre 1980 est reçue par les tribunaux, alors que le QuĂ©bec et la Nouvelle-Écosse ont adoptĂ© des pratiques plutĂ´t que des protocoles pour s’assurer que les demandes sont entendues rapidement.
  • Des communications judiciaires directes peuvent ĂŞtre disponibles aux plans international et national lorsqu’il y a des procĂ©dures concurrentes dans diffĂ©rents territoires de compĂ©tence en prĂ©sence des mĂŞmes parties, mais lorsque la communication n’est pas liĂ©e au bien-fondĂ© d’une cause ou qu’elle porte atteinte Ă  l’indĂ©pendance judiciaire de tout tribunal et qu’elle est faite en toute connaissance des parties. De telles communications peuvent ĂŞtre utilisĂ©es pour rĂ©soudre toutes les questions de droit de manière juste, opportune et peu coĂ»teuse.
  • RĂ´le des autoritĂ©s centrales – Au Canada, il existe une autoritĂ© centrale fĂ©dĂ©rale, ainsi qu’une autoritĂ© centrale dans chaque province et chaque territoire qui s’acquittent des devoirs imposĂ©s par la Convention du 25 octobre 1980. Toutes les autoritĂ©s centrales coopèrent pour obtenir le retour immĂ©diat des enfants, recevoir et acheminer des demandes de retour, fournir des renseignements sur la Convention du 25 octobre 1980, sur les services provinciaux ou territoriaux de justice familiale et les moyens d’obtenir des conseils, ainsi qu’entretenir des liens avec d’autres territoires de compĂ©tence. Une autoritĂ© centrale peut aussi chercher Ă  intervenir dans le cadre d’une procĂ©dure.

Pratiques essentielles

Ressources