Le Bureau de la concurrence avance avec prudence dans le domaine des mégadonnées

Google semble être le point de départ de toute conversation au sujet du droit de la concurrence et des mégadonnées.

La société mère du géant de l’Internet a gagné 78,65 milliards de dollars au cours des trois derniers trimestres alors que ses actions ont atteint des valeurs inégalées. Ses dirigeants n’ont probablement même pas bronché à l’annonce de l’amende de 2,7 milliards de dollars américains infligée par l’Union européenne en juin en raison de pratiques anticoncurrentielles, soit un abus de position dominante sur le marché des moteurs de recherche en favorisant son propre service de comparaison des prix par rapport à ceux de ses concurrents dans ses files d’attente de recherche sur le Web. 

Aux États-Unis, en ouvrant une enquête sur la question de savoir si la société a manipulé des résultats de recherche en vue de porter atteinte à la concurrence, l’État du Missouri semble récemment avoir décidé d’entamer une lutte contre les pratiques anticoncurrentielles de Google. Et au Canada, que faisons-nous? En avril 2016, avec la publication d’un rapport qui absout largement la société de tout méfait (bien que Google ait été amenée à cesser d’utiliser des clauses anticoncurrentielles dans ses contrats publicitaires pendant cinq ans) le Bureau de la concurrence a clos une enquête sur des allégations d’abus de position dominante par Google.

Cette disparité apparente des approches adoptées par les pouvoirs publics du Canada et de l’Union européenne pourrait expliquer, en partie, les raisons pour lesquelles le Bureau a récemment publié un document de discussion pour lancer la conversation sur les incidences des mégadonnées sur le droit de la concurrence, soit les renseignements recueillis en ligne, à l’insu de leurs propriétaires, qui peuvent être manipulés pour en faire des produits vendables ou utilisés pour concevoir ou raffiner d’autres produits en ligne tels que les annonces publicitaires.

Le document commence par énoncer deux éléments importants. D’abord, le Bureau soutient que la Loi sur la concurrence sous sa forme actuelle est assez solide pour faire face aux enjeux encore largement inconnus liés aux mégadonnées. Ensuite, il réitère le principe selon lequel le Bureau a pour mandat de protéger la concurrence et non ses résultats. Une intervention excessivement agressive sur les marchés des mégadonnées pourrait freiner l’innovation, dit-il, et ce n’est pas parce qu’une société a atteint une position dominante qu’elle l’a fait au détriment des règles : « Or, la politique en matière de concurrence du Canada ne peut pas, et ne devrait pas, présumer qu’occuper une grande part de marché est une mauvaise chose ».

Nombre de praticiens du droit de la concurrence au Canada émettront un soupir de soulagement, sinon un cri de surprise. « Il ne s’agit pas d’un document d’orientation. C’est le début d’une conversation. L’improvisation tient une certaine place dans ce contexte », affirme Chris Hersh, associé dans le cabinet Cassels Brock.

« Je pense qu’il est approprié de suggérer que le Bureau n’a pas terminé son apprentissage. Il avance avec prudence. »

La prudence. Cela semble être le thème du document, tout au long duquel le Bureau soutient qu’il doit aborder les affaires de concurrence en matière de mégadonnées en prenant du recul et sans limiter son rayon d’action à l’avance avec une multitude de politiques prévoyant tout dans les moindres détails. Les juristes qui exercent le droit de la concurrence, eux, affirment qu’ils aimeraient mieux savoir comment le Bureau prévoit de traiter les mégadonnées à l’avenir.

Prenez, par exemple, la partie du document qui porte sur la définition du concept de « marché », donc, qui vend quoi à qui. Parce que les sociétés traitant de mégadonnées fonctionnent fréquemment dans des marchés « polyvalents » où elles recueillent des données auprès de clients en échange de services « gratuits » (comme un moteur de recherche) avant de commercialiser lesdites données, il peut s’avérer difficile de définir la notion de marché en la présence d’au moins deux ensembles de clients.

Dans ces cas, le Bureau affirme qu’il pourrait devoir recourir à « d’autres méthodes » pour établir la définition du marché, ou carrément renoncer à cette étape. Dans son mémoire (disponible uniquement en anglais) sur le document de discussion, la Section du droit de la concurrence dit qu’elle aimerait savoir à quel genre d’autres méthodes le Bureau envisage d’avoir recours.

Dans la partie du document consacrée au pouvoir de marché, le Bureau suggère que les coûts imposés aux clients pour transférer leurs données d’une société à l’autre pourraient nuire aux sociétés moins bien établies qui tentent de pénétrer sur le marché, constituant donc une forme d’abus de position dominante. Les juristes spécialisés en droit de la concurrence aimeraient savoir ce que le Bureau pourrait considérer comme preuve que les coûts de transfert ne nuisent pas à la pénétration sur le marché. La preuve que les clients passent d’une plateforme à l’autre ou en utilisent plus d’une démontrerait-elle l’absence de position dominante?

Le Bureau suggère qu’il pourrait se servir du critère « d’absence de logique économique » pour opérer une distinction entre la concurrence légitime et les activités anticoncurrentielles dans les affaires de mégadonnées. Le critère permet d’établir si une société pourrait recouvrer les coûts de la prise d’une mesure connexe au marché, telle qu’empêcher une société rivale d’accéder aux données, uniquement grâce à des profits ne provenant pas de la mesure évaluée. Cependant, le document affirme aussi que la nature complexe des modèles d’affaires en matière de mégadonnées pourrait interdire le recours au critère. Les juristes spécialisés en droit de la concurrence souhaitent que ce point soit clair.

Ils veulent aussi des garanties. Dans le document, le Bureau suggère que forcer une société à communiquer les données à une société rivale pourrait être « une mesure structurelle acceptable » puisque les mégadonnées sont « non rivales », c’est-à-dire que plus d’une société peut les utiliser en même temps. La section affirme que cela devrait constituer une option à n’utiliser que dans des circonstances exceptionnelles et souligne que puisque les données sont fréquemment recueillies au moyen de technologies exclusives, le dessaisissement pourrait violer le droit de propriété intellectuelle d’une société.

« Il s’agit d’un recours extraordinaire à utiliser dans des circonstances extraordinaires », affirme Me Hersh. « En fin de compte, nous souhaitons que le Bureau indique sans l’ombre d’un doute ce que pourraient être ces circonstances. »

La décision du Bureau de citer la protection des renseignements personnels comme une dimension de la concurrence hors prix a également suscité des réactions de surprise. Selon le document « [l]a concurrence peut amener les entreprises de mégadonnées à prendre plus de mesures de protection de la vie privée que l’exige la loi […] » et les fusions entre ces sociétés pourraient éliminer l’incitation à offrir aux clients des garanties supplémentaires quant à la protection des renseignements personnels. Les juristes spécialisés en droit de la concurrence soutiennent que l’ajout du facteur de protection des renseignements personnels risque de dénaturer le droit de la concurrence en le rendant perméable aux considérations « d’intérêt public », et que la protection des renseignements personnels ne fait pas réellement partie du mandat du Bureau.

Le document s’arrête juste assez longtemps sur les cartels pour affirmer que les mégadonnées sont un puissant outil pour manipuler les marchés, sans pour autant changer quoi que ce soit du point de vue de l’application de la loi. « En dépit de la sophistication accrue des outils, l’infraction [de complot] demeure fondée sur l’entente elle-même. »

Tout comme pour la partie qui porte sur la protection des renseignements personnels, celle consacrée aux pratiques commerciales trompeuses interpelle certains juristes spécialisés en droit de la concurrence, qui se demandent si le Bureau n’excède pas quelque peu les limites de son mandat. Le document cite des cas  dans lesquels des clients qui téléchargent des applications pourraient ne pas savoir que ce faisant, ils fournissent aussi des données au fournisseur de l’application. Il s’agit là, disent ces juristes, d’une question de droit de protection de la vie privée à l’échelle fédérale.

Dans l’ensemble, le document du Bureau est ce qu’il est : une première ébauche d’approche pour appliquer le droit de la concurrence à de nouveaux outils connexes aux données dont le pouvoir est sans précédent. Étant donné la rareté de la jurisprudence sur les mégadonnées et la concurrence, et étant donné la grande différence entre les approches adoptées par les pouvoirs publics européens et nord-américains, on peut probablement pardonner au Bureau de pêcher par excès de prudence.

« Nous aurions aimé avoir davantage de lignes directrices, quelques outils ou approches analytiques. Il est certain que cela aurait été utile », affirme Me Hersh. « Cependant, je comprends très bien la raison de leur prudence. La question est encore tellement nouvelle! » 

Doug Beazley rédige fréquemment des articles pour EnPratique.