Les 10 principaux développements dans les domaines des consultations avec les Autochtones et du droit des traités en 2016

Commencée avec pour toile de fond l’engagement du tout nouveau premier ministre Justin Trudeau selon lequel il faut « renouveler la relation de nation à nation avec les peuples autochtones », 2016 a été une année de grandes attentes pour le droit canadien des Autochtones, et plus particulièrement dans les domaines extrêmement dynamiques des obligations de consultation de la Couronne et du droit des traités.

10. L’ONE et les évaluations environnementales

En août et en novembre, le gouvernement fédéral a établi deux groupes d’experts chargés respectivement d’examiner les processus d’évaluation environnementale du Canada et  d’élaborer des recommandations pour « moderniser » l’Office national de l'énergie (ONE). Ces examens ont chacun reflété une importance accrue accordée à la participation des Autochtones aux processus de réglementation.

Le rapport du groupe d’experts chargé d’examiner les processus d’évaluation environnementale a été publié le 5 avril  2017, et celui du groupe d’experts sur l’ONE devrait paraître d’ici le 15 mai 2017.

9. Courtoreille c. Canada

Une décision rendue en décembre dans l’affaire Courtoreille c. Canada (2016 CAF 311) est la plus récente au sujet de la question de savoir si le processus législatif lui-même, et non la seule prise de décisions gouvernementales en vertu de la législation, est limité par l’obligation constitutionnelle de la Couronne de consulter les groupes autochtones. Dans sa décision de 2016, la Cour d’appel fédérale a répondu à cette question par la négative.

Dans cette décision, la Première Nation Crie Mikisew allègue la violation de cette obligation dans le cadre du processus connexe au projet de loi C-38 de 2012; projet de loi qui simplifiait la réglementation environnementale du Canada. Les juges de Montigny et Webb ont conclu que la forme des consultations prônée par la Première Nation irait à l’encontre de la séparation des pouvoirs et du principe du privilège parlementaire. Le Chef Courtoreille a déposé une demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême en février 2017.

8. Le traité Tla’amin

Le 5 avril, le quatrième traité moderne signé par la Colombie-Britannique, l’Accord définitif des Tla’amins, est entré en vigueur au terme de vingt ans de négociations dans le cadre du processus dirigé par la commission des traités de la C.-B. (B.C. Treaty Commission).

Le traité accorde à la Nation Tla’amin un transfert de capital de 33,9 millions de dollars, un fonds de développement économique de 7,9 millions de dollars et une enveloppe foncière de 8 323 hectares.

7. Ktunaxa Nation

Le 1^er décembre, la Cour suprême du Canada a entendu un appel de la décision Ktunaxa Nation c. British Columbia (Minister of Forests). Dans ce pourvoi, la Première Nation alléguait que la création d’une station de ski allait causer des dommages irréparables à sa relation avec l’Esprit de l’ours Grizzli (Qat’muk), nonobstant le fait que ses cérémonies religieuses avaient lieu ailleurs.

La Cour n’a jamais tranché sur la relation entre les droits ancestraux et les droits à la liberté de culte garantis par le paragraphe 2(a) de la Charte. Sa décision pourrait avoir de vastes répercussions sur l’aménagement foncier, particulièrement s’agissant des terres de la Couronne et avoisinantes en Colombie-Britannique.

6. Négociations de traités avec les Algonquins et les Inuits

Le 18 octobre, au terme de 24 ans de négociations, les gouvernements canadien et ontarien ont signé un accord de principe avec les 10 communautés de l’Est de l’Ontario qui constituent les Algonquins de l’Ontario. Cela pourrait déboucher sur le premier traité moderne de l’Ontario qui accorderait aux Algonquins quelque 117 500 acres de terres publiques fédérales allant d’Ottawa à North Bay, ainsi qu’environ 300 millions de dollars ou plus de fonds gouvernementaux.

Au cours de l’année, les négociations découlant d’un accord de principe de 2004 avec les communautés innues du Québec ont également progressé. Les négociations avec trois de ces communautés (Mashteuiatsh, Essipit et Nutashkuan) pourraient déboucher sur un traité définitif en 2017 ou 2018 couvrant de larges portions des régions du Saguenay-Lac-St-Jean et de la Côte-Nord de la province.

5. Premières Nations favorables à l’exploitation pétrolière

Une conférence qui a eu lieu en octobre à Calgary, intitulée « Pipeline Gridlock: A Nation-to-Nation Gathering on Strategy and Solutions », a souligné les points de vue de nombreuses Premières Nations qui soutiennent et profitent des projets canadiens en matière de ressources. En septembre, des groupes autochtones américains et canadiens s’exprimant sous la bannière Treaty Alliance Against Tar Sands Expansion s’étaient engagés à « interdire » toutes les propositions visant des pipelines majeurs au Canada.

Le 29 novembre, le gouvernement Trudeau a refusé son accord au projet Enbridge Northern Gateway (détails ci-dessous). En réponse, les 31 membres du groupe Aboriginal Equity Partners qui appuient le projet ont appelé à des consultations égalitaires et exhorté les [traduction] « gouvernements à mettre un terme à la politisation des projets sis sur nos terres, particulièrement ceux qui sont la propriété des Peuples Autochtones ».

4. Les décisions visant les pipelines

Le 29 novembre, le premier ministre Trudeau a annoncé les décisions de son cabinet à l’égard de trois projets majeurs visant des pipelines, soit les projets Trans Mountain Expansion de Kinder Morgan (approuvé), Northern Gateway d’Enbridge (rejeté) et Line 3 Replacement d’Enbridge (approuvé).

Chacun des projets a divisé les groupes autochtones en factions pour et contre. Plusieurs députés du propre parti de M. Trudeau ont exprimé leur désapprobation. Dans son annonce des décisions, le premier ministre s’est appuyé sur la nécessité d’équilibrer les objectifs environnementaux et l’essor économique, ajoutant « aucun pays dans le monde qui trouverait des milliards de barils de pétrole ne les laisserait enfouis dans le sol alors qu’il existe un marché pour eux ». Les décisions concernant les projets Trans Mountain et Line 3 sont toutes deux remises en cause devant la Cour d’appel fédérale.

3. Daniels c. Canada

En avril, la Cour suprême du Canada a publié sa décision la plus importante en droit des Autochtones rendue en 2016 : Daniels c. Canada (2016 CSC 12). L’affaire Daniels soulevait la question de savoir si la compétence législative accordée au gouvernement fédéral par le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui confère au Parlement le pouvoir de légiférer les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens » est applicable aux Métis et autres Indiens « non inscrits ».

En déclarant que le terme « Indiens » recouvre tous les Peuples Autochtones, madame la juge Abella a dit des Métis et des Indiens « non inscrits » qu’ils se trouvent dans le « désert juridique sur le plan de la compétence » existant entre les gouvernements des provinces et celui du Canada, créé par le refus de chacun de se reconnaître compétent pour légiférer.

2. Chippewas et Clyde River

Le 30 novembre, la Cour suprême du Canada a entendu les affaires Première nation des Chippawas de la Thames c. Enbridge Pipelines Inc. et Hamlet of Clyde River c. TGS-NOPEC Geophysical Company ASA (TGS), chacune portant sur des allégations de consultations inadéquates des Autochtones concernant une décision de l’ONE.

Dans l’affaire Chippewas, une Première Nation de l’Ontario régie par un traité ancien a interjeté appel de la décision portant sur le projet d’inversion de la canalisation 9B et d’accroissement de la capacité de la canalisation 9 d’Enbridge. Dans l’affaire Clyde River, un hameau inuit visé par un traité moderne remettait en question l’autorisation accordée par l’ONE pour effectuer des levés sismiques dans la baie de Baffin. Dans les deux cas, la Cour se penchera sur la question très controversée de savoir si le processus de règlementation d’un tribunal administratif peut libérer la Couronne de son obligation de consultation.

1. L’adoption de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

Le 10 mai, le gouvernement Trudeau a déclaré que le Canada « appuie pleinement la  Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones sans réserve ». Le gouvernement conservateur précédent s’était limité à décrire cette déclaration comme un  « document d'aspirations ».

L’exigence imposée aux États, par la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, d’effectuer des consultations « avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de concerner les peuples autochtones, afin obtenir leur consentement préalable - donné librement et en connaissance de cause » fait l’objet de maintes controverses. Alors que le ministre Bennett a convenu que la Déclaration n’accorde aucun véto (en accord avec l’obligation de consultation ancrée dans le droit constitutionnel), on peut s’attendre à ce que toute mise en œuvre de ce texte ait des répercussions majeures sur les investissements au Canada et sur l’avenir des communautés autochtones de tout le pays.

Alexandre-Philippe Avard est associé et Simon Kupi est avocat dans le cabinet Dentons Canada LLP.