Pas de logo : le projet de loi sur la marijuana rejette l’idée de Joe Cannabis ou de Tony le tigre, mascotte du THC

Entrez dans un petit magasin au Colorado et vous verrez Toast, la nouvelle forme de commercialisation de la marijuana. C’est du cannabis pouvant être fumé sous forme de cigarettes roulées mécaniquement et ayant chacune un filtre violet foncé sur lequel figure un papillon doré. Elles sont emballées dans un paquet noir estampé avec une inscription de style décoratif couleur or.

Le paquet est d’allure sophistiquée et élégante, une approche chic d’une drogue généralement vendue au fin fond des parcs urbains dans de petits sacs de plastique. La vente et la consommation de marijuana à des fins récréatives sont légales au Colorado. Les fabricants de la marque Toast visent une population aisée, soit des utilisateurs bien établis qui fument ensemble et peuvent s’offrir un produit de première qualité.

C’est le genre de chose que les producteurs de cannabis canadiens souhaitent ardemment adopter à l’égard de leur propre produit une fois le marché légal du cannabis récréatif instauré ici. Ils vont sans doute être déçus.

Le projet de loi C-45, le projet de légalisation de la marijuana déposé par le gouvernement Trudeau, comporte un long article sur la marque, l’emballage et la promotion du cannabis récréatif. Les limites fixées dans le projet de loi sont très générales; les détails devront être précisés une fois la loi promulguée et ses règlements d’application déposés. Cependant, elles sont établies en fonction de la principale source d’inquiétude politique du gouvernement, soit le risque que le produit légal et autorisé puisse se retrouver entre les mains de mineurs.

Par conséquent, le projet de loi interdit aux producteurs de promouvoir ou d’emballer un produit à base de cannabis de quelque façon qui pourrait tenter les jeunes. Il interdit les témoignages publicitaires (ne vous attendez pas à trouver un produit avalisé par Snoop Dogg avant longtemps), ainsi que les représentations « d’une personne, d’un personnage ou d’un animal, réel ou fictif ». L’interdiction de la promotion qui « évoque une émotion ou une image, positive ou négative » vise de façon très générale le genre de commercialisation fondée sur le style de vie communément utilisé pendant l’âge d’or des publicités pour le tabac, le genre qui montraient des cavaliers ou des gens volant en deltaplane, qui ne semblaient sans rapport aucun avec le fait de fumer.

Les producteurs de cannabis, selon la législation, pourront en faire la promotion au moyen d’une promotion informative ou d’une promotion de marque auprès des consommateurs de 18 ans ou plus soit au moyen de la communication directe (courriels ou envois par la poste) ou de la promotion dans des lieux auxquels les mineurs ne peuvent accéder (affiches dans les bars et boîtes de nuit). Ils pourront faire une promotion informative telle que l’indication de la disponibilité et du prix sur le lieu de vente. Ils pourront utiliser leurs marques sur une gamme limitée de matériel promotionnel, et là encore, à condition qu’elle ne puisse être considérée comme attirant les jeunes ou faisant partie d’une campagne de commercialisation fondée sur le style de vie (les briquets pourraient être acceptables, les disques volants, probablement pas).

La promotion explicite de commandite, qu’il s’agisse d’activités, de personnes ou d’installations qui servent à des activités sportives, est strictement interdite. Les gens de chez Red Bull n’ont aucunement matière à s’inquiéter. Les incitatifs sont interdits : il ne sera pas permis de proposer du cannabis ou des produits connexes à titre gratuit ou par le biais de la participation à un concours ou à une loterie dans le cadre d’un effort de commercialisation. Et si vous vous posiez la question : la loi interdit les « appareils distributeurs ». Il n’y aura pas de distributeurs automatiques de marijuana.

De façon générale, la législation suit de près les restrictions actuellement imposées à la commercialisation du tabac. « Le libellé est presque une copie conforme de celui de la Loi sur le tabac », affirme Hugo Alves, associé dans le cabinet Bennett Jones à Toronto, qui travaille avec des clients du secteur de la marijuana à usage médical. « Le projet de loi n’offre aucune occasion aux producteurs de se démarquer […] sous réserve des règlements qui n’ont pas encore été rédigés. »

Ce sont justement ces règlements qui détermineront la marge de manœuvre accordée aux producteurs pour créer une marque et promouvoir leurs produits. Selon un juriste spécialisé en droit de la propriété intellectuelle, il est maintenant temps pour les producteurs d’établir leur marque de commerce, même s’ils ne savent pas encore précisément dans quelle mesure ils pourront l’utiliser.

« Il n’y a pour le moment aucune restriction sur le dépôt de ce genre de marque de commerce et elles contribueront à déterminer les chefs de file du marché légal », affirme Ashley Dumouchel, qui travaille dans le cabinet Shapiro Cohen LLP à Ottawa. « C’est ce que nous avons constaté par le passé s’agissant d’une nouvelle industrie qui apparaît très rapidement, comme les fournisseurs d’accès au tout début de l’Internet. Ce sont ceux qui ont acquis les droits le plus tôt qui vont le mieux en profiter. »

Cependant, malgré le libellé du projet de loi, le gouvernement fédéral se réserve la possibilité de restreindre encore l’établissement de marques au moment de la rédaction des règlements, et même d’imposer l’utilisation d’emballages non distinctifs.

Pour les producteurs, la question de la marque devient une source de tension à propos du projet de loi. Le gouvernement fédéral a déclaré que l’élimination du marché noir du cannabis est son premier objectif de politique. La légalisation, allègue-t-il, est un outil pour lutter contre la criminalité et non pour la favoriser. Les producteurs légitimes considèrent que trois facteurs vont limiter leur capacité à concurrencer leurs rivaux criminels, à savoir le prix (l’imposition de taxes), la disponibilité (les lieux où le produit légal peut être vendu) et l’établissement des marques.

« Il vous faut être performant sur ces trois niveaux pour que cela fonctionne », affirme Jordan Sinclair, directeur des communications pour Canopy Growth Corp., la société détentrice de la marque Tweed. Les producteurs légitimes sont déjà désavantagés. Contrairement à ceux qui opèrent sur le marché noir, ils doivent acquitter des taxes et le coût du respect de la règlementation. L’établissement d’une image de marque, disent-ils, est un outil essentiel de la différentiation entre le produit légal et celui qui ne l’est pas, un outil essentiel pour amener les consommateurs à choisir leur produit plutôt que le petit sac de plastique vendu par M. X au fond d’une allée du parc.

« Si nous voulons réellement éliminer le marché noir, nous ne pouvons pas emballer le produit légal comme s’il s’agissait de déchets radioactifs », affirme M. Sinclair.

Si le gouvernement fédéral impose un emballage non distinctif, il est pratiquement certain qu’une contestation fondée sur la Charte sera déposée tôt ou tard. Selon un arrêt rendu par la Cour suprême en 2007, bien que le fait d’obliger les compagnies productrices de produits du tabac à couvrir les paquets de cigarettes avec des mises en garde sanitaires enfreigne le droit à la liberté d’expression garanti par la Charte, la violation est « justifiée » par l’objectif parlementaire de réduction des décès dus à la tabagie, alors que « les effets négatifs sur l’intérêt que les fabricants ont à s’exprimer » sont négligeables. L’interdiction absolue de l’établissement d’une image de marque pour l’emballage du cannabis irait plus loin que ces mises en garde sanitaires, ce qui pourrait renforcer un argument fondé sur la Charte.

Cependant, il existe une différence juridique importante entre le secteur du tabac et le marché du cannabis récréatif qu’est en train de créer le gouvernement fédéral, dit Teresa Scassa, titulaire de la chaire du Canada en droit de l'information à l'Université d'Ottawa. Selon elle, le tabac était un produit légal de longue date en 2007, tandis que le cannabis récréatif commence à partir de rien. Le tabac avait une part de marché et une image de marque à défendre, ce qui n’est pas le cas du cannabis.

« Les compagnies productrices de dérivés du tabac défendaient leur position sur le marché, la clientèle qu’elles avaient établie », dit-elle. « Le marché du cannabis récréatif va être tout nouveau, sans aucune position préalable à défendre et rien à perdre. »

Doug Beazley écrit fréquemment dans EnPratique.