La manière dont une personne a été congédiée peut grandement alourdir la responsabilité de l’employeur en cas d’action pour congédiement injustifié.

Dans l’arrêt Rady v. Canadian Medical Laboratories Limited (7 janvier 1999, C.J.O., Gen. div.), un technologue de laboratoire, dont le dossier d’employé était sans tache en six ans et demi de services, fut congédié pour motif valable. L’employé rejeta les allégations.

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En fin de compte, la Cour conclut qu’il n’y avait effectivement pas de motif valable. Elle détermina par ailleurs qu’un préavis raisonnable est de six mois de rémunération plus avantages, en toute circonstance. Toutefois, la Cour a par ailleurs étudié la question de savoir si, comme l’alléguait le demandeur, l’employeur avait fait preuve de mauvaise foi au moment du congédiement. Elle s’appuya pour cela sur l’arrêt Wallace c. United Grain Growers Ltd., de la Cour suprême du Canada.

En se fondant sur les principes de Wallace, la Cour décida de doubler le préavis, en déclarant que :

« [...] la précipitation avec laquelle [l’enquêteuse] a agi est frappante. Nous sommes en présence d’un employé dont le dossier est impeccable, avec plus de six ans et demi au service du défendeur. Personne n’avait jamais douté de sa compétence et de son zèle. On lui confiait même la formation des employés chargés d’effectuer des analyses de calculs urinaires. Une accusation sérieuse est portée contre le demandeur — qui n’est pas du genre à faire ce dont il est accusé — par un collègue qui avait des motifs personnels pour calomnier le demandeur. On mène une enquête hâtive et partielle sur des échantillons récupérés dans les ordures. Il est tout à fait possible que [l’enquêteuse], qui n’a pas bien saisi ce qui était en cause dans l’analyse, ait mal compris la brève explication du demandeur lors de leur rencontre.

En dépit de tout cela, [l’enquêteuse], qui n’a pas coutume d’être impliquée dans l’embauche ou le congédiement du personnel, décide de passer outre la politique courante du défendeur consistant à adresser un avertissement écrit aux employés, et de mettre simplement fin à l’emploi du demandeur sur la base des informations qu’elle possédait. En pareilles circonstances, je déclare que l’enquête fut menée avec précipitation. Si l’enquêteuse avait des doutes sur les méthodes du demandeur, il fallait à tout le moins qu’elle consulte le supérieur immédiat du demandeur et qu’elle approfondisse son enquête, surtout si les éléments de preuve qu’elle possédait sur le demandeur étaient suspects. Un employé de longue date et au dossier irréprochable mérite mieux.

Par conséquent, je conclus que le motif de congédiement n’a pas été établi par le défendeur. Suspecter une hypothétique mauvaise conduite ne suffit pas. Ce qui signifie que le demandeur avait droit à un préavis raisonnable au moment d’être congédié. » [Traduction]

La mauvaise foi à laquelle furent appliqués les principes de Wallace était double :

« Premièrement, devant une allégation qui, advenant qu’elle soit fondée, pouvait avoir un effet négatif considérable sur la réputation du demandeur et ses chances d’être réembauché, le défendeur s’est contenté d’une enquête déficiente pour conclure que l’allégation avait été prouvée et ainsi congédier le demandeur.

Deuxièmement, la défense allègue que les résultats du demandeur étaient mis en doute par différents médecins clients du défendeur. Il s’agit, bien sûr, d’une grave allégation. Or, elle était fausse. Elle a été formulée sans aucune forme de fondement, et n’a été retirée que suite aux vérifications. Le préjudice causé au demandeur est considérable. Cela fait maintenant un an et demi qu’il a été congédié, et malgré ses recherches minutieuses, il a été incapable de trouver un emploi équivalent ou de poursuivre sa carrière.

Avec l’évocation ou l’explication de son congédiement après plusieurs années au service du défenseur, il n’est pas surprenant que sa recherche d’emploi ait été infructueuse. » [Traduction]

Comme on l’a vu, l’un des éléments retenus par la Cour fut le fait qu’aucune des personnes impliquées dans l’enquête n’avait une quelconque expérience de l’analyse des calculs urinaires, et qu’elles n’étaient pas les mieux placées pour déterminer si les procédures suivies par le demandeur étaient correctes. Le superviseur du demandeur, qui était directement responsable du travail de celui-ci, constituait la meilleure personne pour mener à bien cette analyse, mais il n’a été ni consulté ni appelé comme témoin lors du procès.

De plus, l’un des enquêteurs pourrait ne pas avoir « été totalement objectif à l’égard du demandeur » [Traduction], étant donné que quelques jours avant que les enquêteurs ne mettent en question les procédures du demandeur, celui-ci avait déposé une plainte officielle contre l’enquêteur de l’employeur.

L’arrêt Rady montre bien comment l’enquête menée par un employeur peut faire l’objet d’une évaluation critique dans les cas de congédiement pour motif valable. Il faut porter une attention spéciale au choix de l’enquêteur et déterminer si cette personne est vraiment celle qui convient le mieux. Une question connexe est de savoir si l’enquêteur est en mesure de faire un travail à la fois crédible et objectivement défendable. Comme en témoigne l’arrêt Rady, une enquête précipitée, conduite par des personnes mal placées pour le faire, sera prise en compte au moment d’évaluer les dommages subis par l’employé congédié. La morale de cette histoire : quand le congédiement pour motif valable fait partie des issues possibles d’une enquête, mieux vaut prendre son temps.

Michael Fitzgibbon est associé au cabinet national de Borden Ladner Gervais s.r.l. sa pratique porte principalement sur le volet patronal des relations de travail et le droit de l’emploi. Il se charge également d’administrer le blogue en droit de l’emploi intitulé Thoughts from a Management Lawyer.

Les dispositions du Code de procédure civile du Québec (« C.p.c. ») régissant l’exercice des recours collectifs au Québec ont été amendées en 2003 afin de modifier considérablement le cadre de l’autorisation de ces recours à plusieurs égards importants.

L’obligation d’appuyer la requête en autorisation d’un recours collectif d’un affidavit a été supprimée, ce qui signifie que les parties défenderesses pourraient avoir perdu le droit de procéder à des interrogatoires hors cour avant l’audition de la demande d'autorisation afin de vérifier la validité des allégations de la requête. En outre, les amendements ont aussi retiré le droit des parties défenderesses de produire une contestation écrite à la requête en autorisation. Ces contestations étaient généralement appuyées d'affidavits en vue de présenter une preuve. Enfin, le nouvel article 1002 C.p.c. a aboli le droit d’une partie défenderesse de présenter une preuve lors de l’audition sur l’autorisation, sauf avec la permission du tribunal.

Dans une tentative ambitieuse de s’attaquer à ces amendements, une société pharmaceutique visée par un recours collectif a demandé aux tribunaux de déclarer que l’article 1002 C.p.c. viole l’article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, et qu’à ce titre, il rend inopérant l’ensemble du régime québécois de recours collectif. Cette tentative a toutefois échoué. Après près de deux ans de débat, la Cour d’appel a récemment rendu un arrêt-clé unanime dans lequel elle conclut que toutes les restrictions ci-dessus relativement à la présentation d’une preuve dans le cadre d’une requête en autorisation d’un recours collectif sont constitutionnellement valides (Pharmascience inc. c. Options consommateurs et al., 500-09-014659-049, 29 avril 2005 (ci-après désignée Piro).

Dans ses conclusions, la Cour déclare que le régime de recours collectif représente une mesure sociale qui favorise l’accès à la justice dans un cadre qui assure l’équilibre des forces entre les parties. À cet égard, le processus d’autorisation devrait être vu comme un mécanisme de filtrage visant à éliminer les recours futiles et non comme un forum pour statuer sur le caractère approprié du recours. En concluant ainsi, la Cour s’est appuyée sur une déclaration d’une de ses récentes décisions, qui avait fait l’objet d’une demande d’autorisation d’appel devant la Cour suprême que celle-ci a refuse ( New York Life c. Vaughn [2003] J.Q. no 89 ( C.A.). Dans cette affaire, la Cour d’appel a confirmé la validité constitutionnelle de l’article 1010 C.p.c., qui interdit l’appel d’un jugement autorisant un recours collectif.

De plus, la Cour a confirmé la jurisprudence antérieure qui énonce que le recours lui-même n’existe pas tant que l’autorisation n’a pas été accordée (ce qui est contraire à la position adoptée par les tribunaux des autres provinces). En conséquence, la Cour a jugé que le droit à une défense pleine et entière, qui s'applique à toutes les actions, n’est pas applicable à la requête en autorisation.

Dans cette cause, la société pharmaceutique a également plaidé que la Cour supérieure n’avait pas compétence pour statuer sur l’objet du litige, car celui-ci amenait la Cour à décider d’un élément de fait dont la détermination relève spécifiquement du ministre de la Santé. La Cour d’appel a rejeté cet argument. Tout en étant d’accord que la preuve des allégations se trouvant dans la requête serait plutôt difficile à faire, la Cour a souligné que l’évaluation des éventuels risques et écueils du futur recours ne faisait pas partie des questions dont le juge est saisi au stade de l’autorisation.

Seul l’avenir nous dira quelle sera l’incidence de cette interprétation, en apparence stricte, de l’article 1002 C.p.c. sur le régime du recours collectif au Québec. Certains s’inquiètent toutefois qu’elle marque le début d’une ère où il deviendra beaucoup plus facile d’obtenir l’autorisation d’exercer un recours collectif au Québec. Cela est particulièrement vrai maintenant que la Cour suprême a refusé la demande d’autorisation d’en appeler de l’arrêt Piro (Pharmascience Inc. c. Option Consommateurs et al. (25 août 2005), CSC 30922).

Dans le sillage du jugement de la Cour d’appel, beaucoup d’incertitude demeure quant à la façon, en pratique, dont se dérouleront les auditions des requêtes pour autorisation d’exercer un recours collectif. Certains juges ont déjà indiqué que la partie intimée ne peut pas demander une autorisation préliminaire de présenter une prevue (Marcotte c. Banque Nationale, C.S. Montréal, 500-06-000197-034, 27 août 2003, l'honorable juge Tessier) et qu’une telle demande doit être faite le jour de l’audition de la requête en autorisation. Cette approche laisse à la partie défenderesse le soin de décider si elle souhaite recueillir et préparer la preuve que la Cour pourrait refuser d’entendre le jour de l’audition.

En outre, le jugement Piro statue que la Cour doit évaluer la validité des moyens de contestation permis à la lumière des faits allégués dans la requête en autorisation, ceux-ci étant tenus comme avérés. Cette déclaration lance naturellement le débat sur le genre de preuves que les tribunaux devraient permettre à l’intérieur de ces paramètres. La contestation d’un recours collectif au Québec nécessitera, pendant encore un certain temps, une bonne dose de créativité de la part des avocats en défense.

Julie Chenette est une associée au sein du groupe du litige à Montréal. Elle fournit des conseils en litige commercial et en litige civil de même que dans le cadre de recours collectifs et de diverses causes portées devant les tribunaux administratifs. Cet article a paru pour la première fois dans First in Class, publié par le groupe des recours collectifs chez McCarthy Tétrault.

La Cour canadienne de l’impôt confirme, dans l’arrêt clé Hypothèques Trustco Canada c. La Reine (dossier n^o 2003-3554(GST)G) (décision du 17 décembre 2004), que la fourniture de services par Hypothèques Trustco Canada (HTC) à trois fiducies pour gérer des prêts hypothécaires qu’elle leur avait vendus était exonérée de la TPS. La décision pourrait servir à appuyer des demandes de remboursement de la part de fiducies ayant payé de la TPS (par erreur) sur leurs frais de gestion dans des accords de titrisation similaires.

HTC a vendu à trois fiducies (des sociétés ad hoc) des portefeuilles de prêts hypothécaires à l’habitation dans le cadre d’un accord de titrisation avec une garantie complète de recouvrement (c’est-à-dire que les documents de vente n’identifient pas des frais de gestion distincts de la vente). Le ministre du Revenu national (ci-après « le ministre ») a cotisé les fiducies pour la TPS qu’elles auraient omis de payer (plus pénalités et intérêts), en invoquant le fait que HTC avait facturé la gestion des prêts hypothécaires.

Le juge en chef adjoint Bowman, s’appuyant largement sur l’arrêt O.A. Brown Ltd. c. Canada ([1995] G.S.T.C. 40), arriva à la conclusion que les frais de gestion au cœur du présent litige sont partie intégrante d’une fourniture unique mixte de services financiers (soit la vente de prêts hypothécaires à l’habitation). Le juge en chef adjoint écrit que :

Pour que le principe énoncé dans la décision O.A. Brown s’applique, il doit exister un lien inextricable entre les deux éléments de sorte qu’ils fassent à ce point partie intégrante d’un ensemble complet, au regard de la réalité commerciale, qu’ils ne peuvent pas être raisonnablement considérés comme des fournitures distinctes. (par. 20)

Le juge Bowman poursuit :

Pour décider si ces critères sont respectés, il faut examiner un certain nombre de faits qui varient d’un cas à l’autre. En l’espèce, il y a eu une vente de prêts hypothécaires dont la gestion fait non seulement partie intégrante de l’opération, mais constitue également une exigence sur le plan commercial. Une relation commerciale étroite existe entre HTC et les fiducies. En effet, outre qu’elle détient en fiducie le titre hypothécaire enregistré pour le compte des fiducies, HTC fournit aussi les services qui sont justement essentiels à la viabilité commerciale de l’investissement des fiducies. En réalité, il serait commercialement impossible et contraire à la raison d’être de l’opération que quiconque autre qu’HTC se charge de la gestion des prêts hypothécaires. (par. 20)

Cette seule conclusion du juge en chef adjoint Bowman aurait suffit à trancher le litige. La Cour choisit cependant d’analyser également les arguments subsidiaires soulevés par HTC en rapport avec les articles 138 et 139 de la Loi sur la taxe d’accise (LTA).

Les articles 138 et 139 ne peuvent s’appliquer à titre préjudiciel que dans les cas où il y a contrepartie unique. Le juge en chef adjoint Bowman considéra que cette condition était remplie dans le cas soumis, parce que le texte des ententes entre les parties montre que les prêts hypothécaires avaient été vendus aux fiducies avec une garantie complète de recouvrement (autrement dit, la contrepartie pour la gestion n’était pas identifiée, dans les ententes avec les fiducies, comme des frais distincts; les articles 138 et 139 de la LTA ne devraient donc pas être invoqués pour des titrisations impliquant des frais de gestion identifiés séparément de la vente).

Le juge en chef adjoint Bowman rejeta la prétention du ministre à l’effet que les écritures dans les états financiers de HTC établissent, pour la gestion, « l’existence d’une contrepartie distincte égale à 25 points de base sur la valeur nominale des prêts hypothécaires » (par. 26). La Cour fit remarquer que « les 25 points de base se fondaient sur les lignes directrices publiées par le Bureau du surintendant des institutions financières [...] en ce qui touche les titres adossés à des créances hypothécaires et assurés sous le régime de la Loi nationale sur l’habitation » (par. 28).

Sur ce point, le juge en chef adjoint Bowman rappela que :

On a souvent mentionné que les écritures comptables n’ont pas pour effet de créer la réalité, mais elles devraient la refléter. Les notes jointes aux états financiers et le fait de consigner une somme dans le compte 3150 des livres de HTC ne crée ni ne reflète la réalité. Les modalités essentielles de l’opération se trouvent dans la convention conclue par les parties. (par. 29)

Le juge en chef adjoint Bowman observa « que les 25 points de base à l’égard desquels le ministre a établi une cotisation de TPS ne constituent eux-mêmes qu’une infime partie de la différence entre la valeur comptable nette des prêts hypothécaires vendus à la fiducie et la somme finalement reçue par HTC » (par. 30). La fourniture du service de gestion aurait donc été considérée accessoire à la vente des prêts hypothécaires, en vertu de l’article 138 de la LTA, si ces deux éléments (gestion et vente) avaient constitué deux fournitures distinctes.

À propos du second argument subsidiaire, le juge en chef adjoint Bowman conclut que l’article 139 de la LTA autorisait également à considérer la gestion des prêts comme un service financier exonéré, parce que « la contrepartie pour les services financiers (la vente des prêts hypothécaires), si ceux-ci étaient fournis séparément, est de toute évidence supérieure à 50 pour cent du montant total » (par. 33). La Cour jugea également que « HTC fournit certainement ce genre de services dans le cours normal de son entreprise » (par. 33).

Observations

Cette décision contredit de manière frappante plusieurs interprétations et décisions de l’Agence du revenu du Canada (ARC) selon lesquelles les frais de gestion sont, dans la plupart des accords de titrisation, assujettis à la TPS. L’ARC a généralement considéré que là où les prêts hypothécaires étaient vendus avec une garantie complète de recouvrement, la gestion et la vente des prêts ne constituaient pas une fourniture exonérée unique.

L’ARC était également d’avis que les articles 138 et 139 de la LTA ne pourraient généralement pas servir à exonérer la fourniture de la gestion, parce que la plupart des accords de titrisation prévoient des frais de gestion clairement identifiables et distincts du prix de vente des prêts hypothécaires. Ce qui s’explique, d’après l’ARC, par le fait que les frais de gestion sont souvent considérés, dans les états financiers et les livres et documents du fournisseur, comme une source de revenus distincte, en vertu de principes de comptabilité largement admis (ou pour des raisons réglementaires). L’opinion de l’ARC à cet égard a été drastiquement infirmée par le juge en chef adjoint Bowman.

Le ministre a choisi de ne pas interjeter appel de la décision. Toutefois, le ministère des Finances a toujours la possibilité d’amender rétroactivement la LTA afin d’invalider le jugement. Il s’agit d’un moyen radical, mais le Ministère a parfois préféré y recourir que de risquer d’obtenir un résultat défavorable à l’issu d’un appel.

En attendant, les fiducies qui ont payé de la TPS sur des frais de gestion dans le cadre d’accords de titrisation similaires devraient envisager la possibilité de se servir de cet arrêt pour fonder des demandes de remboursement, en soutenant que la taxe a été payée par erreur. Ces demandes de remboursement devraient être déposées le plus rapidement possible, compte tenu de la période limite de deux ans prévue par l’article 261 de la LTA pour les demandes de remboursement.

Pour minimiser les débours liés à la TPS, tous les accords de titrisation fournissant la vente d’instruments financiers à des fiducies devraient se faire avec une garantie complète de recouvrement.

Les contribuables apprécieront le fait que la décision de la Cour met un terme à ce qui fut une bouillonnante controverse autour du traitement fiscal des revenus de gestion dans le cadre de la titrisation d’instruments financiers.

Allan Gelkopf exerce, en qualité d’associé, dans le Groupe des taxes sur les marchandises et les douanes au bureau de Toronto de Blake, Cassels & Graydon. Il est également membre du Groupe chargé de commerce électronique. Robert Kreklewich exerce également au sein du Groupe des taxes sur les marchandises et les douanes, à titre d’avocat salarié, au bureau de Toronto. Une version antérieure de cet article est paru dans le numéro de janvier-février 2005 du GST & Commodity Tax Newsletter (Thomson Canada Limited).

En cette ère où les choses évoluent rapidement, le droit fondamental au secret professionnel de l’avocat est lui aussi menacé. Aujourd’hui (plus que jamais), il est essentiel que le client, la cliente, d’une avocate ou d’un avocat membre d’un contentieux soit en mesure de communiquer sans réserve toute l’information pertinente, afin qu’il ou elle puisse être adéquatement représenté. Les avocats et les avocates sont les gardiens du secret professionnel — un droit qui ne nous appartient pas, mais appartient à nos clients et clientes.

Le conseiller ou la conseillère juridique à l’interne jouit (et souffre) des mêmes privilèges et obligations professionnels que les avocats de pratique privée. Le fait d’être une ou un employé salarié n’empêche pas la création d’une relation avocat-client. De plus, il n’existe presque aucune différence entre un conseiller juridique d’entreprise et un conseiller juridique du gouvernement (bien que les avocats du gouvernement aient à composer avec des considérations juridiques supplémentaires, issues de la législation en matière d’accès à l’information, etc.). Bref, un avocat est un avocat. Mais dans le contexte organisationnel (c’est-à-dire au sein d’une entreprise, d’un organisme à but non lucratif ou d’un ministère), les choses sont un peu plus compliquées. Le secret professionnel n’est pas absolu, et le rôle du conseiller juridique à l’interne et la manière dont il mène ses activités peuvent avoir une incidence sur le secret professionnel. Le droit au secret professionnel dépend de la nature de la relation, de l’objet de l’avis juridique, et des circonstances dans lesquelles cet avis a été demandé et fourni.

Plusieurs conseillers d’entreprises portent de nombreux chapeaux dans l’exercice de leurs obligations pour leur employeur. En ce qui me concerne, mes responsabilités à titre de cadre supérieur sont à l’origine de mon intérêt et de ma préoccupation à l’égard du secret professionnel, en particulier dans le contexte d’entreprise. Le secret professionnel ne s’applique pas de manière automatique pour la seule raison que vous êtes un avocat, et c’est particulièrement vrai en ce qui touche les affaires, même si celles-ci font partie de vos tâches. De nos jours, les conseillers internes sont mêlés aux questions de réglementation, d’environnement, de relations publiques et gouvernementales — et même aux questions d’affaires stratégiques.

Dans l’arrêt R c. Campbell, le juge Binnie a pris note des « problèmes particuliers » issus du contexte d’entreprise. Il existe trois principaux domaines dans lesquels des problèmes peuvent survenir :

• lorsque les questions ne sont pas juridiques;
• tout ce qui a trait à la structure organisationnelle, la façon dont les services juridiques sont obtenus à l’interne et la façon dont l’information circule; et enfin,
• l’identité du client.

En raison de la complexité de la structure des organisations, le titre auquel une personne contacte un conseiller juridique d’entreprise, et la façon dont elle le contacte, peuvent engendrer un manque de « formalisme », ce formalisme permettant de déterminer qui peut se prévaloir du secret professionnel.

Le droit au secret professionnel se décide au cas par cas. J’aimerais néanmoins énoncer quelques principes dont les conseillers juridiques d’entreprises peuvent se servir pour mettre en application (et préserver) le secret professionnel. Parce que chaque organisation est différente, et chaque situation, unique, cette liste pourrait se révéler insuffisante, mais j’estime qu’elle constitue un outil de référence utile.

• Le rôle du conseiller juridique – Montrez clairement que vous agissez à aucun autre titre que celui d’avocat. Assurez-vous que les personnes avec lesquelles vous communiquez comprennent les questions touchant le secret professionnel. Utilisez une documentation qui va en ce sens. Par exemple, mentionnez qu’il s’agit d’un dossier juridique et qu’il est rangé du côté des questions juridiques et non du côté des questions opérationnelles. Utilisez du papier à en-tête montrant que vous agissez à titre de conseiller juridique, etc. Faites appel à un conseiller de l’extérieur si vous doutez de votre capacité à séparer nettement vos rôles.
• Les politiques d’entreprise – L’organisation de l’entreprise devrait faire en sorte que les communications avec les conseillers se font par écrit et en vue d’obtenir un avis juridique. Une méthode de référence avec demande écrite est une bonne initiative. Faites savoir l’importance de traiter les dossiers comme étant confidentiels et protégés, et séparez ceux-ci des dossiers opérationnels. Assurez-vous que la section du contentieux soit l’organe responsable des questions ayant des implications juridiques.
• Les communications – Assurez-vous que les communications témoignent de l’usage et de l’application de compétences juridiques. Identifiez les documents comme étant « sous secret professionnel », « confidentiel », ou « produit à la demande du conseiller juridique pour les fins d’un avis juridique ». Chaque fois qu’un problème est soulevé, confirmez par écrit qu’un avis juridique a été demandé.
• Les procédures au bureau – La séparation des dossiers est cruciale. Assurez-vous que les informations et les dossiers sont bien identifiés et isolés, en particulier de ceux relatifs à la gestion, aux opérations, aux questions non juridiques. Dans les dossiers juridiques, essayez de n’inclure que les informations pertinentes pour les questions juridiques qui leur sont spécifiques et dont la cueillette par le conseiller peut être raisonnablement justifiée par les exigences de son travail. Bref, ne gâtez pas la « qualité » de l’information protégée avec des données non juridiquement pertinentes.
• Éviter l’abandon de privilège – Limitez la circulation des documents confidentiels et protégés. Minimisez les communications avec des tiers, et soyez attentif au fait qu’un tiers peut ne pas être raisonnablement identifié comme un employé ou un mandataire de l’entreprise. Ayez connaissance de toute divulgation faite en vertu de la réglementation et des informations recueillies pour fins d’enquêtes, et faites clairement valoir vos droits aussi tôt que possible. Cela s’applique également à tout ce qui touche les litiges, y compris les références faites aux documents protégés sous enquête préalable, etc.
• Se prémunir contre la contestation du privilège – Assurez-vous que le privilège ne soit pas récusé parce que la confidentialité a été brisée. Autrement dit, les informations protégées devraient connaître un usage, une diffusion et un accès très restreints. Veillez à ce que votre entreprise ne commette pas de divulgation non autorisée ou involontaire auprès d’une tierce partie. D’autre part, évitez de perdre le droit au secret professionnel sous le motif que certaines communications n’ont pas été faites avec pour principal objectif la préparation d’un litige en cours ou anticipé. Encore une fois, sachez à quelle fin est recueillie l’information, y compris celle obtenue lors d’entrevues. L’information ne doit pas être consignée de la même façon selon qu’elle l’est pour les fins d’un litige ou pour des questions de gestion (pour les rapports internes, par exemple). Évitez d’inclure dans vos rapports d’enquête préparés aux fins d’un litige de l’information obtenue pour d’autres fins, notamment organisationnelles.

Robert Patzelt est le président de l’Association canadienne des conseillers et conseillères juridiques d’entreprises et il exerce à titre d’avocat-conseil général et de directeur de la gestion des risques pour Scotia Investments Ltd. Les points de vue exprimés dans cet article n’engagent que leur auteur.

Depuis 1918, la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada (CHLC) a beaucoup contribué, bien que cela ne soit pas toujours visible, au développement des structures du droit commercial au Canada. Créée à la suggestion de l’Association du Barreau canadien, la CHLC fut modelée sur la National Conference of Commissions on Uniform State Laws (NCCUSL) des États-Unis, l’un des initiateurs du fameux Code de commerce uniforme (CCU). Partageant la raison d’être de la NCCUSL, l’objectif initial de la CHLC était d’uniformiser les lois des provinces et territoires du Canada ainsi que, lorsque cela s’appliquait, les lois fédérales. L’harmonisation des lois commerciales facilite notre intégration économique, lève des barrières commerciales internes, et permet aux parties de mieux développer pour eux-mêmes, et retrouver à l’avenir, des pratiques d’affaires communes à tout le pays.

Aujourd’hui, tout en continuant à remplir son mandat initial, la CHLC émet également des recommandations pour des modifications à la législation pénale fédérale touchant des insuffisances, défauts, lacunes ou interprétations judiciaires identifiés. La CHLC vient également remplir le vide laissé par l’abolition, dans la plupart des provinces, des commissions de réforme du droit, et constitue désormais l’un des principaux organismes canadiens travaillant à la réforme du droit.

La CHLC est composée de deux sections : la Section du droit pénal et la Section civile. La Section civile réunit des juristes d’État et des analystes de la politique, des avocats et avocates de pratique privée et des membres d’organismes de réforme du droit, pour étudier les domaines pour lesquels une harmonisation des lois provinciales et territoriales serait bénéfique. La Section du droit pénal réunit, quant à elle, les procureurs des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, des avocats de la défense et des juges afin d’étudier des propositions d’amendement des lois en matière pénale, même si ces modifications relèvent principalement de la juridiction fédérale.

Une grande variété de textes de loi ont été promulgués suite au travail de la CHLC. Pour les avocats de droit commercial, le projet d’harmonisation le plus significatif à ce jour est sans doute la Loi uniforme sur les sûretés mobilières (article 9 du CCU). Celle-ci a largement contribué à la convergence des lois sur les sûretés mobilières qui a débuté il y a une quinzaine d’années dans les provinces et territoires de common law. Parmi les domaines ayant fait l’objet d’initiatives législatives de la part de la CHLC et touchant plus particulièrement la pratique du droit commercial, on retrouve également : l’arbitrage national, les recours collectifs, la communication du coût du crédit, le commerce électronique, les indemnisations en devises, les contrats inexécutables et la mise en œuvre par les provinces des conventions internationales signées par le Canada, comme les traités sur l’arbitrage commercial international, les créances internationales, la vente internationale de marchandises, l’exécution des jugements et les biens mobiles.

De même, la CHLC, de concert avec les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, est un parraineur de la Loi uniforme sur le transfert de valeurs mobilières (LUTVM). Comme l’a déjà mentionné le bulletin de la Section nationale du droit des affaires de l’ABC, l’Assemblée législative d’Ontario s’apprête à promulguer la LUTVM, conjointement avec les amendements connexes à sa Loi sur les sûretés mobilières et sa Loi sur les sociétés pas actions. Le cabinet de l’Ontario devrait avoir approuvé la LUTVM et les amendements qui lui sont associés au moment où vous lisez ces lignes. La plupart des autres provinces et territoires, sinon tous, devraient lui emboîter rapidement le pas. La LUTVM est fortement modelée sur l’article 8 révisé du CCU, et représente le point culminant de plus d’une décennie de travail patient par un groupe dévoué de chercheurs, avocats, avocates, conseillères et conseillers législatifs de partout au pays. La mise en œuvre de la LUTVM dans les treize provinces et territoires permettra d’atteindre un degré d’uniformité inégalé dans notre histoire.

La Section civile de la CHLC poursuit présentement sa Stratégie du droit commercial. Parmi les éléments de la Stratégie présentés lors de la réunion annuelle 2005 de la CHLC, on retrouve : les formes d’entreprises commerciales au Canada (la professeure Raymonde Crête, de l’Université Laval, ainsi que moi-même avons été mandatés par la CHLC pour travailler à ce projet), la Loi uniforme sur les franchises, les recours collectifs interjuridictionnels, la Loi uniforme sur la prescription des actions, la Loi uniforme sur les campagnes de financement à des fins de bienfaisance, la Loi uniforme sur les secrets commerciaux, la Loi uniforme sur l’exécution des décisions et jugements canadiens, les amendements à la Loi sur les sûretés mobilières, la mise en œuvre de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances, et la mise en œuvre de la Convention de La Haye sur les titres. Cette dernière propose des règles pour les conflits de lois sur les transferts de titres et, par conséquent, vient compléter la LUTVM.

La CHLC fonctionne avec des ressources financières minimes et a choisi de se passer de tout financement privé. Des avocats du gouvernement et des analystes de politique forment la colonne vertébrale de la CHLC. Dès sa création, la CHLC a dû compter énormément sur le travail des bénévoles, plusieurs issus de l’ABC. Jennifer Babe, associée chez Miller Thomson LLP, fut la représentante de l’ABC à la CHLC au cours des huit dernières années. Me Babe vient tout juste de terminer son mandat à titre de présidente de la Stratégie du droit commercial de la CHLC.

Comme vous pouvez en juger à la lecture de la courte description qui précède, la CHLC, en dépit de ses ressources limitées et du fait qu’elle dépend largement du bénévolat, a produit, et continue de produire, une imposante masse de travail qui, entre autres, contribue à améliorer les pratiques en matière de droit commercial et, par conséquent, nourrit la prospérité du pays.

Pour en savoir plus sur la CHLC, visitez leur site Web à l’adresse www.ulcc.ca.

Wayne Gray, associé, McMillan Binch Mendelsohn LLP, Toronto, président du Corporate Law Subcommittee de l’ABO. Les opinions exprimées ici n’engagent que l’auteur.

L’ABC s’oppose au projet de modification de la Loi sur la concurrence

L’Association du Barreau canadien a conseillé au Comité permanent de l’industrie de ne pas dévaloriser les travaux du Bureau de la concurrence – et de ne pas effectuer de modifications précipitées à la Loi sur la concurrence sans avoir considéré leur portée.

Le ministère fédéral de l’Industrie avait dévoilé un projet de modification de la Loi sur la concurrence en novembre 2004 lors de la première lecture du projet de loi C-19. Des amendements additionnels ont été proposés à la fin d’octobre 2005. Ces changements additionnels étaient issus du programme d’aide aux coûts de l’énergie, et visaient à répondre aux allégations de fixation irrégulière des prix dans les industries pétrolières et gazières ayant pour conséquence de fortes hausses à la pompe et dans les factures de chauffage résidentielles.

Le projet de loi aurait créé un Bureau d’information sur les prix des produits pétroliers (BIPPP) avec mandat de surveiller l’industrie, augmenté de 10 millions $ à 25 millions $ les amendes pour fixation de prix, et accordé au Bureau de la concurrence le droit d’évaluer l’état de la concurrence dans des secteurs particuliers de l’économie.

L’ABC estime cependant que ces modifications, contrairement aux changements précédents à la Loi, ont été précipitées et pourraient provoquer des effets indésirables.

« La Loi sur la concurrence est l’un des fondements de l’économie canadienne, et le produit d’analyses et de débats approfondis », écrivait à la fin de novembre Madeleine Renaud, présidente de la Section nationale du droit de la concurrence. « Contrairement à l’approche prudente des amendements précédents à la Loi, les amendements proposés au projet de loi C-19 ne s’appuient pas sur une preuve ou une analyse convaincantes. »

Le processus de consultation en vue de changements à la Loi a commencé en 2002 avec la diffusion par le gouvernement du rapport intitulé Plan d’actualisation du régime de concurrence canadien. Des consultations publiques ont débuté en 2003, et après la publication du rapport final en avril 2004, le gouvernement a de nouveau consulté les parties prenantes. L’ABC a présenté un mémoire sur les premiers changements en novembre 2004. En revanche, un délai d’à peine deux mois était prévu entre la publication des projets de changement et la date prévue d’adoption du projet de loi.

« Si elles sont adoptées, les modifications proposées transformeront fondamentalement la Loi. Par conséquent, la Section de l’ABC estime que les modifications proposées ne sont pas opportunes », a précisé Me Renaud.

Dans sa lettre, la Section a aussi indiqué qu’elle ne jugeait pas nécessaire l’introduction de points de référence du marché pour le Commissaire de la concurrence.

« Le récent rapport du Commissaire de la concurrence ne démontre aucunement qu’un tel pouvoir entraînerait une amélioration de l’économie canadienne, écrit Me Renaud. Les références au marché auront tendance à imposer un fardeau inutile aux entreprises et contribuables canadiens, et serviront de diversion quand nous ferons face à des enjeux politiquement sensibles. »

Me Renaud a terminé en demandant le rejet des modifications proposées, et en souhaitant que plus de temps soit accordé à l’étude de projets législatifs à l’avenir.

« La Section de l’ABC met généralement en garde contre l’adoption précipitée de projets de réforme dont on ne peut pleinement apprécier la portée, à moins de les étudier dans un calendrier permettant une évaluation et une consultation significatives », a-t-elle déclaré. « Nous pressons le Comité sur l’industrie de rejeter les modifications proposées au projet de loi C-19 dans l’attente d’une véritable consultation. »

Même si le projet de modification est mort au feuilleton avec la chute du gouvernement libéral minoritaire, il pourrait être ressuscité dans le cadre du 39^e Parlement, après l’élection fédérale de janvier 2006.

Conférence annuelle sur le droit de la concurrence : une nouvelle réussite !

La Section nationale du droit de la concurrence de l’ABC a tenu sa Conférence annuelle d’automne, les 3 et 4 novembre, au Hilton Lac-Leamy à Gatineau (Québec). Visionnez les photos de l’événement et lisez le texte du bilan de la Commissaire Sheridan Scott sur le progrès et les priorités du Bureau de la concurrence, ainsi que ses remarques d’ouverture à l’occasion du Panel du Commissaire auquel participaient les commissaires de la concurrence des États-Unis et du Mexique.

Jared Adams est rédacteur d’Addendum.

Le 1^er février 2006, l’entrée en vigueur de l’article 78.6 de la Loi sur les brevets pourrait avoir un impact immédiat sur des brevets détenus pas vos clients et clientes.

La Loi a été modifiée à la suite du jugement de la Cour fédérale dans Dutch Industries Ltd. c. Canada (Commissaire aux brevets) (C.A.) [2003] 4 C.F. 67. La Cour devait décider si une demande de brevet est réputée abandonnée quand des taxes insuffisantes ont été payées.

La Loi sur les brevets et les Règles sur les brevets exigent qu’un détenteur ou demandeur de brevet paie des taxes, y compris des taxes annuelles de maintien en état, pour assurer la validité du brevet ou de la demande pour la période prescrite de 20 ans. Les taxes payées par les détenteurs/demandeurs varient selon la taille de l’entité – petite ou grande. Les dispositions sur les petites entités, introduites en 1985, avaient pour but d’encourager les petites entreprises (50 employés, employées ou moins) et les universités à utiliser le régime de brevets.

En 2003, avec la cause Dutch Industries, la Cour d’appel fédérale a décidé que le statut de petite ou grande entité est déterminé une seule fois, au moment d’engager la demande de brevet. Par exemple, si une entreprise dépose une demande de brevet en tant que grande entité, elle doit payer des taxes de grande entité pour la durée du brevet, même si la taille de l’entité change par la suite. La décision de la Cour n’appuie pas l’opinion qui était auparavant généralement acceptée, soit que les taxes changeaient avec l’entité.

La décision a aussi mis fin à une pratique commune de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC), qui permettait aux détenteurs/demandeurs de brevets de payer la différence de taxes quand une grande entité devenait une petite entité.

À la suite de ces modifications législatives, si votre client ou cliente a payé les taxes de petite entité alors qu’il ou elle était admissible aux taxes de grande entité, il ou elle court le risque de perdre ses droits au brevet pour avoir payé insuffisamment de taxes. L’OPIC estime que jusqu’à 7 000 détenteurs, détentrices de brevets pourraient être touchés par ces changements.

« Les modifications législatives ont été précédées de vastes consultations publiques. La Section de la propriété intellectuelle de l’Association du Barreau canadien a commenté les projets de modification en mai 2004. Lire le mémoire.)

À compter du 1^er février, si votre client n’avait pas payé suffisamment de taxes, il disposera d’une fenêtre de 12 mois pour rétablir l’équilibre et protéger ses droits de propriété intellectuelle. Le détenteur de brevet a la responsabilité de s’assurer qu’il a payé suffisamment de taxes.

Si vous êtes incertain quant à la suffisance du montant de taxes payé, l’OPIC a affiché en ligne l’historique des paiements dans la Base de données sur les brevets canadiens.

Il est important de noter que l’OPIC n’autorisera pas de prolongement de la période de 12 mois pour faire des paiements rectificatifs.

Jared Adams est rédacteur d’Addendum.