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Vote consultatif sur la rémunération — En sera-t-il question à une assemblée des actionnaires près de chez vous?Par Vanessa Grant, Philip Moore, Lara Nathans, et Jennifer McGoey
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 Bien que les premières propositions aient recueilli peu d’appuis, un plus grand nombre d’actionnaires institutionnels ont soutenu cette idée au fil des ans, de sorte qu’à la date du présent bulletin, 12 des plus grandes sociétés du Canada ont convenu — soit volontairement, soit à la suite d’une proposition d’actionnaires dûment ratifiée — d’accorder à leurs actionnaires un vote non contraignant sur la rémunération de la direction. |
Comme pour les autres décisions qu’un conseil peut prendre, les actionnaires qui s’opposent aux pratiques d’une société en matière de rémunération de la direction peuvent chercher à remplacer les administrateurs, faire une proposition d’actionnaires pour exprimer leur point de vue ou faire valoir qu’il y a eu violation des obligations fiduciaires des administrateurs.
Au cours des dernières années, diverses propositions d’actionnaires ont été formulées pour obtenir un vote des actionnaires sur la rémunération de la direction; ces propositions ont été généralement faites à de grandes sociétés ouvertes canadiennes.
Bien que les premières propositions aient recueilli peu d’appuis, un plus grand nombre d’actionnaires institutionnels ont soutenu cette idée au fil des ans, de sorte qu’à la date du présent bulletin, 12 des plus grandes sociétés du Canada ont convenu — soit volontairement, soit à la suite d’une proposition d’actionnaires dûment ratifiée — d’accorder à leurs actionnaires un vote non contraignant sur la rémunération de la direction. La Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises (CCSGE) s’est faite le reflet de cette évolution de l’appui à cette initiative puisqu’elle a récemment suggéré que des votes consultatifs sur la rémunération soient adoptés à l’égard du comité des ressources humaines d’une entreprise ou d’un comité semblable, de son plan de rémunération et des attributions de rémunération de la direction de l’exercice antérieur.
Le vote consultatif sur la rémunération à l’extérieur du Canada
Depuis 2003, les votes consultatifs des actionnaires sur la rémunération sont obligatoires au Royaume-Uni. L’Australie et certains pays d’Europe ont également adopté depuis quelques années des lois exigeant des votes des actionnaires sur la rémunération de la direction.
Depuis 2007, les États-Unis ont constaté une augmentation constante de l’appui au vote consultatif sur la rémunération. Cet appui est devenu apparent dans la presse, au Congrès des États-Unis, ainsi que dans le nombre de propositions d’actionnaires formulées. En fait, lors d’un nombre important d’assemblées d’actionnaires tenues récemment, les propositions de vote consultatif sur la rémunération ont recueilli un appui considérable et, dans bien des cas, ont été approuvées. En février de cette année, en réponse aux pressions du public, les émetteurs obtenant de l’aide financière du Programme TARP (Troubled Asset Relief Program), ou programme de renflouement en capitaux, étaient tenus de soumettre la rémunération de leurs dirigeants à un vote des actionnaires. Certains observateurs considèrent ceci comme un signe précurseur d’une éventuelle obligation législative aux États-Unis exigeant de toutes les sociétés ouvertes américaines qu’elles tiennent des votes consultatifs sur la rémunération.
Le vote consultatif sur la rémunération est-il vraisemblable pour les sociétés canadiennes?
Malgré le fait qu’une douzaine de grandes sociétés ouvertes canadiennes ont convenu d’accorder à leurs actionnaires un vote consultatif sur la rémunération, le concept n’a pas encore été largement accepté au Canada. En conséquence, un nombre relativement restreint de sociétés ont abordé ce sujet sous l’angle de la mise en œuvre. D’autres sociétés ouvertes canadiennes pourraient toutefois d'être en train d'examiner la question et pourraient encore accorder à leurs actionnaires un vote consultatif sur la rémunération. D’autres pourraient toutefois décider de ne pas se pencher sur la question.
Les réalités des marchés financiers canadiens expliquent cette différence. Ces marchés se caractérisent par un certain nombre de sociétés dotées d’actionnaires importants ou majoritaires, un nombre relativement restreint de grands émetteurs avec un grand nombre d’actionnaires et un nombre important de petits émetteurs et d’émetteurs émergents. Ce sont ces facteurs qui expliquent que le paysage des sociétés ouvertes au Canada diffère de celui du Royaume-Uni et des États-Unis, et il est donc incertain que les sociétés ouvertes canadiennes adopteront inévitablement et universellement le vote consultatif sur la rémunération en l’absence de dispositions législatives impératives. Ce qui est toutefois certain, c’est qu’à l’heure actuelle les sociétés ouvertes canadiennes se divisent en trois grandes catégories quant à leur façon d’envisager le vote consultatif sur la rémunération :
1. Les grands émetteurs qui ont déjà adopté le vote consultatif sur la rémunération
Pour les grandes sociétés qui accorderont un vote consultatif sur la rémunération de la direction, le point de mire n’est plus le bien-fondé du vote consultatif sur la rémunération mais la façon de mettre en œuvre un tel vote. Lors de la mise en œuvre du vote consultatif sur la rémunération, ces émetteurs aborderont plusieurs questions, notamment :
2. Les émetteurs qui n’ont pas adopté le vote consultatif sur la rémunération, mais qui débattent s’ils doivent le faire ou non
Les sociétés à forte capitalisation boursière et comptant des actionnaires institutionnels sont susceptibles d’envisager un vote consultatif sur la rémunération, particulièrement face à l’adoption de tels votes consultatifs par de grandes institutions financières et d’autres grands émetteurs. Ces sociétés envisagent probablement, entre autres choses, les questions suivantes :
Si des émetteurs qui envisagent actuellement d’adopter un vote consultatif sur la rémunération le font volontairement, ou à la suite de propositions d’actionnaires dûment ratifiées, ils devront alors tenir compte des questions de mise en œuvre mentionnées plus haut.
3. Les émetteurs qui n’ont pas mis en œuvre le vote consultatif sur la rémunération et ne le feront probablement pas
Pour bien des sociétés dans les marchés financiers canadiens, le vote consultatif sur la rémunération pourrait être une question négligeable. Bon nombre d’émetteurs canadiens comptent un actionnaire majoritaire, n’ont pas de programmes de rémunération importants ou controversés, ou ne retiennent tout simplement pas l’attention des médias. Dans le cas d’une société comptant un actionnaire majoritaire, par exemple, le résultat du vote consultatif sur la rémunération serait déterminé par l’actionnaire majoritaire et pourrait donc être considéré comme faisant double emploi et comme étant inefficace. Même si certains actionnaires peuvent proposer un vote des actionnaires minoritaires dans de telles circonstances, ceci ne ferait que complexifier davantage la procédure de vote en plus d’entraîner d’autres complications dans l’interprétation des résultats du vote par le conseil d’administration. Dans le même ordre d’idées, les petits émetteurs peuvent avoir des plans de rémunération simples et non controversés et accorder une plus grande priorité aux considérations financières et aux préoccupations quotidiennes de l’entreprise qu’au vote consultatif sur la rémunération. Ces sociétés devront examiner toutes les questions mentionnées plus haut, lorsqu’elles considéreront adopter ou non le vote consultatif sur la rémunération.
Conclusion
Plusieurs des grandes institutions financières canadiennes ont adopté un vote consultatif sur la rémunération de la direction. Bien que le vote consultatif sur la rémunération intéresse de plus en plus les médias, ce type de vote n’est pas encore obligatoire au Canada. Bon nombre de facteurs du marché qui touchent les sociétés des États-Unis et du Royaume-Uni ne sont pas les mêmes que ceux qui touchent un grand nombre de sociétés canadiennes. De plus, malgré l’appui considérable d’une obligation législative aux États-Unis, il ne semble pas y avoir un tel appui au Canada, même si le vote consultatif sur la rémunération fait l’objet d’un intérêt croissant. Si le vote consultatif sur la rémunération est clairement inscrit dans le paysage des sociétés ouvertes canadiennes, il reste que plusieurs sociétés doivent analyser si ce vote est opportun pour elles ou pour leurs actionnaires. Bien des sociétés ouvertes canadiennes ont des questions importantes à examiner avant de joindre la liste des sociétés dont l’assemblée des actionnaires comportera un vote consultatif sur la rémunération.
Vanessa Grant, Philip Moore est Lara Nathans sont associés du cabinet McCarthy à Toronto. Les auteurs souhaitent remercier Jennifer McGoey, stagiaire au cabinet, pour son aide précieuse.
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Dans l’affaire Société canadienne des postes c. Lépine, 2009 CSC 16, la Cour suprême du Canada a traité la question des recours collectifs qui se chevauchent. À cette occasion, elle a adopté une position résolument prudente selon laquelle la question relevait des législateurs et non des tribunaux.
Le litige est né du fait que la défenderesse, la Société canadienne des postes, a annulé le service Internet à vie qu'elle avait commercialisé sur le marché canadien. En conséquence, de nombreux recours collectifs ont été intentés par les acheteurs. C'est le chevauchement entre deux de ces recours (un en Ontario et un au Québec) qui est à l'origine de cette affaire.
« La décision de la Cour suprême de confirmer la décision des tribunaux du Québec et de refuser de reconnaître et de déclarer exécutoire le règlement ontarien au Québec est largement fondée sur l'insuffisance des avis délivrés conformément au jugement ». |
En Ontario, un recours collectif avait été certifié pour approuver un règlement intervenu entre la Société canadienne des postes et les plaignants. Les résidents du Québec étaient inclus dans le groupe défini en Ontario, même si le tribunal de l'Ontario savait qu'un autre recours basé sur la même cause d'action avait déjà été intenté devant la Cour supérieure du Québec. En fait, les conseillers juridiques des plaignants au Québec avaient écrit au tribunal de l'Ontario pour lui demander de décliner compétence à l'égard des résidents du Québec.
À la lumière des procédures de certification en Ontario, la Société canadienne des postes a tenté d'obtenir la suspension du recours au Québec. La Cour supérieure du Québec a refusé de suspendre le litige et, le lendemain de l'approbation du règlement en Ontario, elle a autorisé un recours collectif au nom des résidents du Québec.
Dans une dernière tentative pour éviter d'être obligée de se défendre contre de multiples recours, la Société canadienne des postes a tenté de faire reconnaître et exécuter le jugement de l'Ontario au Québec. En vertu du Code civil du Québec, un tribunal du Québec doit reconnaître et déclarer exécutoire un jugement étranger ou externe sauf si certaines exceptions précises s'appliquent. Ces exceptions sont notamment les suivantes :
La Cour supérieure du Québec et la Cour d'appel se sont fondées sur ces trois exceptions pour refuser de reconnaître le règlement. La Cour suprême du Canada a confirmé ces décisions et refusé de reconnaître au Québec le règlement intervenu en Ontario, mais pour des motifs légèrement différents.
Compétence de la Cour supérieure de l'Ontario
La Cour suprême a d'abord exprimé son désaccord avec les tribunaux du Québec sur la question de la compétence du tribunal de l'Ontario pour approuver un règlement qui visait les résidents du Québec. Selon la Cour suprême, la Cour supérieure de l'Ontario avait compétence pour décider de la question et la manière dont cette compétence a été exercée n'aurait pas dû être remise en question par les tribunaux du Québec. Il s'agit donc d'une affirmation en faveur de la constitution de groupes nationaux, même si elle ne le dit pas explicitement.
Suffisance des avis aux résidents du Québec
La décision de la Cour suprême de confirmer la décision des tribunaux du Québec et de refuser de reconnaître et de déclarer exécutoire le règlement ontarien au Québec est largement fondée sur l'insuffisance des avis délivrés conformément au jugement.
Les avis n'expliquaient pas correctement aux membres du groupe du Québec les effets que le jugement de l'Ontario aurait sur leurs droits dans l'action intentée au Québec, ce qui constituait le coeur du problème et, selon la Cour suprême, une contravention aux « principes essentiels de la procédure ». Par conséquent, le jugement de l'Ontario ne pouvait être exécuté par les tribunaux du Québec.
Recours pendant devant les tribunaux québécois
La conclusion de la Cour suprême concernant l'insuffisance des avis rendait sans objet l'étude du droit des tribunaux du Québec de refuser de reconnaître le jugement de l'Ontario parce qu'une action était déjà pendante au Québec. La Cour a cependant traité la question. Elle a décidé que la Cour supérieure du Québec avait été saisie du litige avant la Cour supérieure de l'Ontario si bien qu'elle avait priorité. Aussi, elle a adopté la conclusion des tribunaux du Québec selon laquelle ils ne pouvaient, aux termes de la troisième exception du Code civil du Québec mentionnée précédemment, reconnaître et déclarer exécutoire le jugement de la Cour supérieure de l'Ontario.
Recours nationaux parallèles
La Cour suprême a brièvement commenté le problème des recours collectifs nationaux multiples au Canada contre les mêmes défendeurs et sur les mêmes questions. Plus précisément, elle a insisté sur les frictions possibles que pourraient causer ces actions entre des juridictions provinciales semblables. Même si elle reconnaît que « des méthodes plus efficaces de gestion des conflits de compétence devraient être établies dans l'esprit de courtoisie mutuelle qui s'impose entre les tribunaux des différentes provinces dans l'espace juridique canadien », elle a jugé qu'il ne lui appartenait pas de résoudre ce problème. Elle a plutôt conclu qu'il s'agissait d'une question qui relevait des législateurs provinciaux et que « les législatures provinciales devraient porter plus d'attention aux cadres des recours collectifs nationaux et aux problèmes posés par ceux-ci ».
Adrian Lang est associée du group litige de Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.,à Toronto. L'auteur souhaite remercier Kelly O'Ferrall, stagiaire chez Stikeman, qui a contribué à la rédaction de cet article.
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Le 16 avril 2009, la Cour d’appel fédérale (la « CAF ») rendait jugement dans l’affaire The Queen c. The Canadian Medical Protective Association et concluait que les honoraires payés par l’Association canadienne de protection médicale (l’« Association ») pour des services de gestion de placements discrétionnaires constituaient des services financiers exonérés au sens de la Loi sur la taxe d’accise (Canada) (la « LTA »). À ce titre, l’Association pouvait donc produire des demandes de remboursement pour récupérer la TPS payée sur les honoraires de gestion.
Les faits
L’Association, une personne morale sans but lucratif, fournit aux médecins une protection à l’égard de poursuites potentielles en responsabilité professionnelle à titre d’organisation de défense mutuelle. L’Association maintient donc une réserve pour réclamations potentielles via les cotisations reçues des médecins participants.
Conformément aux dispositions de la loi constitutive de l’Association, celle-ci a retenu les services de gestionnaires de placements qui, sur une base entièrement discrétionnaire, investissent et administrent les montants perçus des cotisations de ses membres. Ainsi, les gestionnaires de placements achètent et vendent des titres au nom et pour le compte de l’Association.
Les frais facturés (incluant la TPS) à l’Association par les gestionnaires de placements ne sont pas basés en fonction du nombre de transactions ou du volume de celles-ci mais sont plutôt tributaires du degré d’importance du portefeuille qui est administré par ceux-ci. Ainsi, pour les périodes en litige (15 octobre 2001 au 15 octobre 2003 et du 1er janvier 2002 au 31 mars 2004), l’Association a payé la TPS sur les honoraires versés aux gestionnaires de placements.
Dans ce contexte, l’Association a produit des demandes de remboursement de TPS pour récupérer la TPS ainsi versée sur les honoraires de gestion relatifs aux services effectués par les gestionnaires de placements. L’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a toutefois refusé les demandes de remboursement produites par l’Association.
Décision de la Cour canadienne de l’impôt
La Cour canadienne de l’impôt, sous la plume du juge Bowman, a conclu que les services offerts par les gestionnaires de placements à l’Association constituaient des services financiers en vertu de la LTA. Par conséquent, les honoraires payés par l’Association aux gestionnaires de placements étaient exonérés de TPS et, de ce fait, l’Association était en mesure de récupérer, par le biais d’une demande de remboursement, la TPS ainsi payée.
Décision de la Cour d’appel fédérale
La principale question en litige consistait à déterminer si les services offerts par les gestionnaires de placements se qualifiaient à titre de services financiers en vertu des alinéas 123(1)(d) et (l) de la LTA lesquels alinéas prévoient, entre autres, qu’un service financier inclut le fait de « prendre des mesures en vue d’effectuer... le transfert de propriété d’un effet financier ».
Dans sa décision, la CAF s’est concentrée non pas sur l’expertise des gestionnaires de placements mais sur la nature des services rendus par ceux-ci à l’Association. À ce titre, la preuve a démontré que la nature des services comprenait deux volets. Le premier volet était un volet de recherche et d’analyse effectuées par les ges-tionnaires de placements afin d’identifier les titres les plus avantageux pour l’Association. Le deuxième volet consistait à investir les fonds, c'est-à-dire à procéder à la vente et l’achat des titres. De l’avis de la CAF, ces deux volets sont inter-connectés et ne peuvent être divisés. En effet, aux yeux de la CAF, la recherche et l’analyse du marché quant au choix des titres seraient sans fondement si ce travail ne culminait pas par l’achat ou la vente de titres. Toujours selon la CAF, les gestionnaires de placements ne peuvent fournir des conseils puisqu’il n’y a personne à qui les prodiguer sauf eux-mêmes lorsqu’ils ont un mandat de gestion discrétionnaire.
À la lumière de ce qui précède, la CAF concluait donc que les services rendus par les gestionnaires de placements devaient être considérés comme des services financiers exonérés de TPS puisque le but ultime des services rendus par ceux-ci consistait à « prendre des mesures pour effectuer le transfert de propriété d’un effet financier ».
Ainsi la CAF a tranché en faveur de l'Association et a confirmé la décision de la Cour canadienne de l'impôt.
Conclusions et recommandations
L’affaire CMPA est une décision importante, particulièrement pour les contribuables qui ne peuvent réclamer, en totalité ou en partie, la TPS payée sur les honoraires versés aux gestionnaires de placements dont la gestion des fonds est discrétionnaire.
Compte tenu des répercussions potentielles importantes de cette décision, il est fort probable que l’ARC dépose une demande de permission d’en appeler à la Cour suprême du Canada. Dans l’intervalle, nous suggérons toutefois aux contribuables se trouvant dans une situation similaire à celle de l’Association d’agir rapidement et de produire une demande de remboursement de TPS dans les plus brefs délais. De plus, bien que nous ne disposons d’aucune information à ce sujet, il est possible d’envisager que le ministre des Finances du Canada puisse décider ultimement d’apporter des modifications législatives pour contrer les conclusions de la CAF dans l’affaire CMPA.
Etienne Gadbois exerce sa pratique dans le domaine de la fiscalité. Il se spécialise en droit de l'impôt sur le revenu et principalement à l'égard des réorganisations d'entreprises canadiennes et transfrontalières. Ses dossiers l'amènent de plus à s'intéresser aux problématiques fiscales soulevées par les taxes à la consommation et par l'émigration d'employés canadiens à l'étranger. Jean-François Perreault exerce sa profession dans le domaine du droit fiscal et, en particulier, le droit fiscal applicable en droit commercial et en droit des sociétés. En outre, il a acquis des compétences spécialisées en matière de réorganisation et de planification fiscale des sociétés, notamment en financement transfrontalier et dans la mise en place de structures de placements, d'opération et d'acquisition tant au Canada qu'à l'étranger. L'article ci-dessus est reproduit avec la permission de Fasken Martineau.
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La Prise de position décrit, dans les grandes lignes, ce à quoi les avocats et les comptables peuvent s’attendre en matière de déclaration de profits éventuels et de pertes éventuelles. Cette Prise de position remonte à 1978, lors de la conclusion d’une entente entre l’ABC et l’Institut canadien des comptables agréés (ICCA).
Au début de 2009, l’ICCA a communiqué avec l’ABC, dans le but de discuter de modifications qui pourraient être apportées à la Prise de position conjointe, au vu des nouvelles normes comptables internationales. L’ABC a créé un groupe de travail qui aurait pour tâche de négocier ces modifications avec l’ICCA. Carmele Peter de Winnipeg, est la présidente de ce groupe de travail de l’ABC, dont les membres sont Deb Armour de Vancouver, Fred Headon de Montréal, Marc Lemaire de Québec, Paul Mitchell de Toronto, Karim Renno de Montréal, et Trevor Scott de Vancouver.
Le groupe de travail de l’ABC discutera avec des représentants de l’ICCA d’éventuelles mises à jour de la Prise de position conjointe et consultera les membres de l’ABC au sujet de toutes modifications qui pourraient être proposées. Les nouvelles normes comptables internationales doivent entrer en vigueur au Canada en décembre 2010.
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La bonne gestion des conflits d’intérêts et la protection de renseignements confidentiels des clients font partie intégrante de l’exercice du droit. La Trousse de documents modèles sur les conflits d’intérêts de l'ABC vous aidera à bien remplir vos obligations. La Trousse sert de complément au rapport final et aux recommandations du Groupe de travail adoptés en 2008, et aux modifications du Code de déontologie professionnelle de l’ABC adoptées à l’Assemblée de la mi-hiver 2009 du Conseil de l’ABC.
Voir la Trousse de documents modèles ici. Consultez les modifications récentes du Code déontologie professionnelle de l’ABC, ici.
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Droit canadien de la concurrence : les 25 prochaines années
Le 24 et 25 septembre 2009
Hôtel Hilton Lac-Leamy, Gatineau (Québec)
Les plus importantes modifications en droit de la concurrence du Canada depuis 25 ans ont marqué le début d’une nouvelle ère dans l’exécution de dispositions antitrust clés de la Loi sur la concurrence, y compris les ententes anticoncurrentielles, la publicité trompeuse, l’abus de position dominante et l’examen des fusions. Détails
Principes de base en droit de la concurrence - Le 2 juin 2009.
Ce programme offrira une vue d'ensemble de la Loi sur la concurrence, des organismes chargés de son application et des pouvoirs d'enquête du Bureau de la concurrence. Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec nous à onlinecle@cba.org.
Conférence de FJP sur la taxe à la consommation, la taxe de vente et les douanes
Présentée par la Section nationale de la taxe à la consommation, des douanes et du commerce et par le Comité de formation juridique permanente de l'Association du Barreau canadien.
Cette conférence à été remis au mois de novembre. Veuillez contacter Sheila Mills pour plus de détails.
Conférence de FJP en droit des Autochtones
Le 12 et 13 juin 2009
Hôtel Delta Victoria, Victoria (C.-B.)
Présentée par la Section nationale du droit des Autochtones et par le Comité de formation juridique permanente de l'Association du Barreau canadien.
Pour les avocats, les entrepreneurs et les représentants du gouvernement, il s’agit d’un événement incontournable qui permettra de mieux comprendre la complexité croissante des enjeux entre les gouvernements autochtones et leurs territoires. Détails.
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